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有一个名叫摩顿（W？T？G？Morton）的牙医，在1846年发明了用醚（Ether）作为麻醉药，替病人拔牙。这显然是一个很有价值的发明，在当时是举世瞩目的。另一个有自大狂但颇有名望的科学家，名叫杰克逊（C？T？Jackson），他不知道摩顿用的是甚么神药，但是他曾经给了摩顿一点意见，且借了一点工具给摩顿。听到了摩顿在医院示范的成功，杰克逊就要领功。他们二人结果同意一起注册，取得发明专利权，定明杰克逊占1/10的收入权利。
这个用醚作麻醉药的发明专利虽获批准，但在实际上，这专利是难以保障的。因为其他牙医在医务所内为拔牙者下麻醉药，持专利者无法知道，所以就不能收取使用费。用摩顿的麻醉方法极流行，但他和杰克逊收不到钱；他们变成了狂人，互相敌对，弄得大家都以悲剧收场。摩顿最初行医时的拍档，见摩顿声名大噪，就突然宣布摩顿是偷了他的发明——后来这旧拍档在激动之下自杀了。摩顿因为有了重要的发明而放弃行医，终生为自己宣传，后来一穷二白，见报章赞杰克逊，就因生气而中风死了。杰克逊也不好过——他死前的七年是住在疯人院里的。
在这几个人的纷争中，美国法院判决了摩顿的发明专利无效。法院的理由是，用醚作麻醉药是一个自然定律：〃一个发现可能是天才横溢，极有用途，但并不一定可成为发明专利。一个发明在某程度上是一个发现，必定包括了某些新奇的事，但一个发现并不一定是一个发明。发现可能是发明的灵魂，但前者不能得专利的保障，除非它是占据一个肉体，比脱离了肉体的灵魂，更受人类定律的控制。〃
这判词令人莫名其妙！其后有人发现用某种已存在的酸性化学药品可以杀除一种顽固的野草，发明的专利权却被批准。用已存在的药品杀草跟用已存在的药品麻醉有甚么分别？发明专利的判断很多时是难以自圆其说的。在这里，读者可能要问，既然持有麻醉专利的人难以向私用者收费，持有以酸性药品杀野草专利的人怎能向私用者收费呢？这问题我将会在另一篇文章向读者解释。
在纯技术的角度上，拔牙及杀草都是有形之物，是可以界定专利权的。但若要在这专利上有较高的保障效能，通常都是将发明表达在一件可以买卖的物品之上。在实际上，要将发明的占有权（Claim）界定，使其与其他物品的专利占有权没有冲突，可能复杂之极，也可能易如反掌。
马克？吐温（Mark Twain，1835－1910）就曾经因为投资在1架3吨重的印刷机上蚀了大本。这机器有18000个零件，申请专利权时共用了1300个图样，也指出了千多个占有权。后来在一件官司案中，两个审察官因为细看这些文件而弄到精神错乱！简单而成功的例子，我们可举1928年一个名叫克斯坚（W？Haskin）的商人所发明的书架。这书架将书垂挂，书背用不锈钢镶好；几本书一起挂列，垂挂时书背可作台面：用书时就将书向上转，翻开来平放在隔邻书本的书背上。这种书架在美国飞机场电话亭内多本电话簿的安置，或图书馆的参考书部门，都是常见的。将书垂挂，简而新奇，利用一起排列的书的书背作为台面，既实用而又节省地方——这发明的占有权是很容易明确地表达的。又因为这种书架只宜用于公众的场所，为快速参考之用，所以要抄袭而不付专利权的使用费就难以办到。
美国的莱特兄弟（Wright Brothers），发明了飞机，在1906年取得了有名的机翼设计专利权。这个发明的主旨，就是要在机翼上有某些部分是可以活动的。但莱特兄弟的机翼的活动部分，是与机翼分开，几年之后，寇蒂斯（C？H？Curtiss）发明了另一机翼，活动的部分是与机翼连带在一起。后来打起官司，法官判莱特胜诉，广泛地批准了凡在机翼上有所活动的部分都是莱特兄弟的发明。后来不少学者对这判案有异议；但法官所判，却不单是基于莱特兄弟的占有权是否明确，而是加上了考虑到他们在研究飞机时的努力及冒险精神。
在1862年，有一个名叫勒根度化（Reckendorfer）的人发明了将擦胶镶在铅笔的一端。这个发明的商业价值甚大！另一方面，要明确地指出这发明的新奇占有权易如反掌。后来这发明被人抄袭，打起官司，法官却判勒根度化败诉。法官的理由是擦胶及铅笔都不是新奇之物：合并在一起算不上是一个发明。
不能以旧物合并作为发明是一个否定专利权的准则：是否合理见仁见智，难以定夺。但有甚么发明不是由旧的而合并成新的呢？某程度上的武断在所难免。后来的学者大都同意将擦胶镶在铅笔的一端是聪明绝顶，虽然可能只是灵机一触的发明，但却是难能可贵的。法官否决了勒根度化的发明专利，很显然是见这发明的劳力不多。比起莱特兄弟的机翼，擦胶与铅笔所表达的占有权是远为明确！主观武断的判案，使后人叹息。
以劳力的多少而决定发明专利权的得失，对发明专利制度的施行是会有所损害的。因为若推行〃劳力〃的准则，产权的界定就起了混淆。价值不是单从劳力而得；〃天才〃有其价值。就算是极其愚蠢的人也可能侥幸地〃灵机一触〃，若没有保障，再蠢也不至于蠢到将发明免费大力推销的。
〃价值单从劳力而来〃，在中国是有着根深蒂固的传统。中国要保障发明专利权，须记着若不抹去〃劳力准则〃的阴影，发明的产权是会被弄得一塌糊涂的。
1984年5月1日
发明的专利权（下）
一般书本所强调的两个鉴定批准发明专利的准则，都不着边际。第一就是发明要够新奇（Novelty）；第二就是要有功用（Utility）。这〃功用准则〃因为漏洞太多，渐渐被法院遗弃了。无论发明的是什么怪物，我们凭什么可说它是没有功用的呢？今天没有功用之物，有谁能保证明天也没有功用？一个在市场上没有产品的发明，往往可以加以改进而成为〃商品〃——能作为改进基础的发明，虽无产品，却有价值。
申请发明专利的费用，注册费只是极小的一部分。单就是要明确写出自己发明的〃占有〃（C1aims），所需的专家费用就很可观。这些〃占有〃写得越短，所占的范围就越广，但获批准或批准后获保障的机会就越低；〃占有〃写得越长，范围就越小，指定的占有就越明确，保障的能力就越大。高明的专家就喜欢长短并用，在最初申请时尽量扩大所占的范围，然后跟审核官作长期的〃讨价还价〃。1976年，我曾经请人作过一个大概的估计，在美国，申请费用平均大约5000美元，等待期平均18个月。虽然这是一个不大可靠的估计，而不同发明的申请费用差距亦可能甚大，但申请专利显然不是开玩笑的。若申请人认为发明没有功用，他是不会申请的。〃功用准则〃被遗弃的确很合理。
提起功用，我就不妨指出两个古老相传的谬误。第一个谬误，就是有不少学者认为发明专利只能使最后的发明者获利，忽略了在基础上的研究所得。他们认为第一个有创见的人往往因为没有商品而得不到报酬；后人加以改进，从事生产推销，创见不多而获利甚大。这个见解的谬误，是忽略了即使是没有商品的发明，也是可获专利权的。只要能将创见成功地形象化，指出明确的占有权，他人若加以改进，在卖出产品时，若不补偿给始创者，就会惹起官司。当然，〃创始〃可能比〃改进〃难以将占有权在物品上表达，而改进者可能成功地改头换面，指出不同的〃占有〃。但这些可能并不是因为法律忽略始创的人——发明专利只是针对那些可以用物表达占有权的新知识。〃生意眼〃也是创见。能从他人的发明而联想到市场有利可图，甘冒风险去推销，并不是〃最后一触〃（Finishing Touch）而得的事。学者总是喜欢高估研究者的才能，而低估了商人的智慧。
第二个谬误，就是根据统计数字，有90％以上的发明是从来没有用在产品之上的。这个数字导致很多人认为大部分的发明毫无用处。当然，我们不能否认有些发明者过于乐观，失了预算，申请了专利权（过于悲观而不申请的人也有，却不被包括在统计之内），但没有产品并不等于没有价值。正如上文指出，〃创始〃的专利可以被改进而成产品。在美国，很多专门研究发展的机构，因为要避免半途所得外流，又怕同行捷足先登，就往往将未有产品的发明申请专利。
在美国，任何大的生产公司都有一个研究发展部门（R＆D），由专家处理发明专利的申请。因为个别的研究者并非专利权专家，而申请费用及调查竞争对手的费用大为可观，所以在科学发达的今天，大多数研究者都成了被雇者（The Employed Inventor）。这解释了为什么近30年来，美国的〃被雇〃与〃自营〃研究者的比例激增。发明越来越多、越复杂，要申请专利保障就差不多非专家不可，而专家的费用，是要生意多才合算。
〃功用准则〃既无立足之地，剩下的〃大〃准则就只有一条——发明要新奇。但这〃新奇准则〃并不新奇——发明不是新奇是什么？所以说到最后，发明就是发明，又要从头给发明加以定义。其实我们要的不是发明的定义，而是发明专利权所能保障的某种发明的鉴定准则。我所知的可能会错，但在五花八门的文件及法例中，我找到了两个准则，满足了自己的好奇心。虽然我指出了有关发明专利制度的各种混淆、武断及谬误，我对促成这制度的人的智慧甚为佩服。
第一个准则，就是我在上文提及的，一项创见的思想要在物品上形象化。有了形象，再从其中指出与其他有了注册的不同的地方，成功写出明确的〃占有〃。我曾翻阅过几百个发明专利的文件，这准则是