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合。我们也可以说哈贝马斯的观点是设法通过对自由主义（liberalism）
和共同体主义（munitarianism）的综合、超越和包容而进一步推进
集体认同的形成过程。共同体主义重视特定共同体的具有特定内容的伦
理生活形式和善的观念；现代民族认同、甚至现代民主制度的基础在于
公共体成员所共有的这些价值，而不是那些普遍主义的原则。自由主义
则重视超越特定公共体的普遍原则，这些规则的原型或核心是作为市场
经济之基础的那些抽象人权。哈贝马斯象共同体主义者那样强调现代法
的规范性的向度，像自由主义那样强调现代法的普遍性的向度，并进而
把这种重视现代法的道德向度（普遍主义的规范）的观点（即哈贝马斯
自己的商谈伦理学）同共同体主义所重视的伦理向度（特定共同体的自
我理解）和自由主义所重视的实用向度（不同利益的平衡协调）结合起
来。这样，哈贝马斯可以说是通过对自己观点的弱化（拓宽概念框架，
承认、吸收论敌的不少观点）来捍卫他在法律和道德之间关系的核心观
点，即法律和道德之间在“后传统的”层次上的联系。主要流行于社会
科学界的那些强调现代法的实证性、经验性的观点（尤其对宪法、刑法
以外的有些法律而言）和主要流行于法学界的那些强调现代法同传统、
同政治文化的联系的观点都有其合理之处，但不能因此便否定现代法的
规范性（套用中国思想家黄宗羲的话来说，必须意识到有些法可能是“非
法之法”）、不能因此便忽视这一点：即使宪法，甚至宪法的基本原则
和精神，也是可以作批判性的反思的（因此也不能用最高法院和宪法法
院的诠释宪法的职能来代替基于政治公共领域的立法机构的职能）。
三
在法治和民主的关系这个问题上哈贝马斯要超越或扬弃的主要是自
由主义和共和主义（republicanism）之间的对立。共和主义和前面讲的
共同体主义之间有联系，但没有必然的对应关系。共同体主义不仅可以
同主张立宪民主制度的共和主义相连，也可以为限制立宪民主制度的保
守主义甚至君主主义辩护。但在目前的西方学术界，共同体主义主要是
与共和主义相连的，其结果是用特定的伦理共同体的“在先的共识”，
而不是普遍主义的交往行动的形式结构，来说明现行的西方立宪民主制
度的合法性。由于这个缘故，当前西方学术界的共同体主义与自由主义
之争是同共和主义和自由主义之争联系在一起的。
共和主义和自由主义之争的核心是人民主权
（popularsovereignty）和人权（human rights）这两个西方立宪民主
制度的基本观念。民主和法治的统一，归根结蒂是以这两个观念的统一
为基础的。但在哈贝马斯看来，人民主权和人权这两个观念之间的关系，
在共和主义和自由主义这两个迄今为止西方主要的政治哲学传统中，都
没有被阐述得足够清楚、没有被有机地统一起来。以亚里斯多德和卢梭
为先驱的共和主义历来把公民的“公共自主”（public autonomy）置于
私人的“前政治性自由”（prepolitical liberties）之上，从洛克开
始的自由主义则为提防多数人的暴政而强调人权的优先性。哈贝马斯认
为共和主义所强调的人民主权观念确实是民主政治的本义，自由主义所
强调的人权观念则确实是法治的核心。但问题是，离开了作为最终立法
者的人民的立法，现代法就得不到它的合法性，而离开了公民的自由，
公民就无法行使其民主权利。在这里重要的是哈贝马斯所说“程序主义
的民主观”，它要求对人民主权和个人权利、民主和法治以及这两个对
子之间的关系都作一种新的理解。
这里，哈贝马斯的出发点也是他的交往行动理论。在他看来，就像
在法律与道德的关系问题上一样，在讨论法治和民主的关系时，重要的
也是用他所谓的“主体间性的范式”来超越“主体性模式”。在本文讨
论的范围内，这意味着民主的核心既不是自由主义者心目中的单个个人
（“主体”），也不是共和主义者心目中的理解为一个“宏观主体”的
公众或“人民”，而是人与人之间的在政治领域的交往或论辩（商谈）
活动。这种交往活动的本来目的是追求参与者之间的共识（共和主义者
所重视的区别于“众意”的“公意”）。但在现实政治中，基于共同理
由的共识往往难以达到，所以，（自由主义者所强调的）权衡利益的谈
判或讨价还价（bargaining）实际上是政治领域的主要部分。但重要的
是，虽然谈判的结果不是一种共识而只是一种“退而求其次”的利益权
衡，人们在谈判的程序、如何评价谈判的结果是不是公平等等问题上，
还是可以达成合理的共识的。哈贝马斯的“程序主义”的民主观的关键
就在于，一方面，坚持把所有有关的人在参与了合理的商谈之后的同意
——这是一个普遍的程序性的条件，而不是限于某个特殊的利益集团和
伦理共同体的标准——作为规则（法律）的合法性（legitimacy）的基
础，另一方面，又准备把这种合理共识的范围本身最后缩小到政治商谈
和谈判的程序上。这样，民主并不意味着“人民”直接行使政治权利；
在复杂、多元的现代社会中这既不可能，亦无必要。但民主也不仅仅意
味着“人民的代表”代替人民行使权力；没有“参与”的“代议民主”
是对民主的本意的违背。重要的是要有一个原则上向所有公民开放的“政
治公共领域”，使在这个公共领域中的非正式的公共观念（舆论）形成
过程成为立法机构中的正式的公共意志形成过程的基础。
在这种“程序主义的民主观”中，人民主权和个人权利这两个观念
是互相预设、互为补充的。一方面，个人的权利和自由是人民公开地参
与公共舆论和意志形成过程的法律前提，另一方面，人们对这种权利和
自由的理解本身也只有通过公共领域中的合理商谈才能够获得合理的辩
护、澄清和改进。
当哈贝马斯把个人权利说成是人民主权的前提的时候，他估计到人
们会说他这里所说的个人权利是交往和参与权或公民的公共自主
（public autonomy），而不是自由主义者讲的那些古典的人权——私人
生活的自由或私人自主（private autono…my）。哈贝马斯通过讨论公民
的私人自主和公共自主的关系来解释他上面的观点。公民的公共自主或
政治自主是作为立法者的一员参与立法，而这种立法权的行使又必须借
助于法律的媒介。进一步说，这种法律的媒介又以一般意义上的法人
（legalpersons）为前提，而法人作为个人权利的负载者属于公民的志
愿性结社，在必要时还可以有效地申认这些权利。在哈贝马斯看来，没
有确保公民的私人自主的基本权利，这些公民作为国家公民运用其公共
自主性的条件，就无法用任何媒介在法律上加以建制化。
另一方面，个人权利也依赖于人民主权。这似乎同历史事实相矛盾。
哈贝马斯自己也说，即使西方的立宪国家和福利国家（它们的特点都是
对个人权利的保护或尊重，尽管它们所侧重的是不同的权利）也不一定
同民主相连；它们都可能是具有家长主义色彩的。但在以下两个方面，
哈贝马斯强调作为法治之基础的人权对于作为民主之基础的人民主权的
依赖性。关键在于哈贝马斯对人民主权所作的商谈论解释：人民通过参
与公共讨论而形成公共意志和公共观点、或赋予规则（包括表现为种种
人权的所谓“原则”）以合法性。这样，一方面可以通过概念分析而揭
示人权的“逻辑起源”或人权的地位；另一方面，也可以通过公共讨论
而重新理解人权的内容。
关于人权的“逻辑起源”，哈贝马斯这样写道：“关键性的观点是：
民主这个原则来自商谈原则和法律形式的互相渗透。我把这种相互渗透
理解成权利的逻辑起源，对这个起源人们可以作一步步的重构。我们先
把商谈原则运用于一般意义上的拥有主观自由的权利（the right tosubjective liberties in gener…al）——这种权利对于法律形式本身
是具有构成性意义的；最后，对商谈地行使政治自主的条件在法律上加
以建制化。借助于这（即政治自主），一开始抽象地设定的私人自主可
以追溯性地采用法律上组织起来的形式。因此，民主的原则只能表现为
权利系统的核心。这些权利的逻辑起源构成了一个循环过程，在其中，
法典和产生合法的（letitimate）法律的机制——也就是民主原则——
是同源地构成的。”＇12＇
关于通过公共讨论而重新理解人权的内容，哈贝马斯在这本书中对
女权主义的分析是一个很好的例子。在这里哈贝马斯注意的不是自由主
义和共和主义的对立，而是自由主义和福利国家政策之间的对立。这两
者都主张男女平等，但角度不同。自由主义的出发点是所有个人平等地
分享人权；它所强调的是妇女和男子在行动机会上的平等。但在现代西
方社会的客观条件下，妇女在法律上同男子的形式平等并没有带来他
（她）在事实上的平等。福利国家政策把这种“事实上的平等”理解为
在物质福利上的平等——所谓分配平等。为了确保男女之间的分配平
等，福利国家在就业、家庭等方面给予妇女以一系列的补偿和保护。但
意味深长的是，这些政策的成功给妇女带来了新的问题。例如，保护怀
孕期和产褥期妇女的条款增加了妇女失去工作的风险；保障妇女就业权
的规定造成了低工资职业中的妇女的比例远远超过男子；在监护权方面