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来吃肉，放下筷子骂娘”的现象，都是这个道理。可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定的因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，关于这一点的传统政治哲学分析，可参看，Michael Oakeshott；〃On Being Conservative〃； in Rationalism in Politics and Other Essays； New ed。； Liberty Press； 1991；有关人类这一保守倾向的经验证据，可参看梯维斯基与卡尼曼的后来被概括为前瞻理论的研究，前瞻理论的发现之一是，失去一元钱的负效用之绝对值要大于得到一元钱的正效用，人们并不是以财富的最终状态来判断的，而是以获利或损失来感受结果的。见，Daniel Kahneman and Amos Tversky；〃Prospect Theory： An Analysis of Decision under Risk；〃 Econometrica 47； no。 2 （1979）： 263…91； Amos Tversky and Daniel Kahneman；〃Advances in Prospect Theory： Cumulative Representation of Uncertainty；〃 Journal of Risk and Uncertainty 5 （1992）： 297…323。 而法律以及其他正式和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，不溯及既往，都可以说是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建立法治，而往往是在摧毁法治。
第一部分 引论第8节 悖论之二：法律与立法
现代社会中，国家的立法以及相应的司法和执法活动已经成为现代法治中最显著、最突出的因素。许多学者在讨论法治时，几乎完全集中讨论成文宪法、立法以及有关机关制定规则的活动。然而，所有这些都不能涵盖法治。如前所述，一个社会的生活是否在规则的统治之下，一个社会是否有序，并不必定需要以文字体现，而要看社会生活是否体现出规则。因此，社会生活的秩序在任何时候都不应当、而且也不可能仅仅由国家制定的法律构成。任何制定法以及有关法律机关的活动，即使非常详尽且公正，即使我们承认法律语言具有超越其符号或象征的力量（这一点实际是很可疑的，但在此不作论述），也只能对社会生活的主要方面做出规定，并以国家强制力来保证社会生活的主要方面基本稳定。即使在声称对公民权利保护最为重视的国家，其宪法也只是规定了人们的基本权利，而没有规定每个人的每项权利；之所以如此，非不为也，乃不能也。我们无法设想以立法文字的形式将人们的日常生活、社会的运转的一切都规定下来。即使加上司法解释也不可能。
因此，我们即使承认制定法及与其相伴的国家机构活动是现代社会所必须，我们也不能因此误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等社会规范（social norms）从来都是一个社会的秩序和制度的一个部分，因此也是其法治的构成性部分，并且是不可缺少的部分。例如，作为普通法国家司法之核心的遵循前例原则就是一个惯例；英国宪制的最基本部分就是历史形成的、至今不见诸文字的惯例；美国统一商法典也总是跟随商业习惯变化，而不是相反。它们之所以能长期存在，绝不可能仅仅是人们盲目崇拜传统的产物，而没有什么实际的社会功能。作为内生于社会的制度，它们可以说凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活必须遵循的“定式”。如果没有内生于社会生活的这种自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家正式的制度也就缺乏坚实的基础，缺乏制度的配套。令人奇怪的是，在这一方面，中国的经济学界要比法学界更清楚。可参看，汪丁丁：“谈谈市场经济的道德基础”； 《东方》； 1996年5、7期；张维迎： 〃法律制度的信誉基础”； 《21世纪：人文与社会首届“北大论坛”论文集》，北京大学出版社，2002年，页42…61。 不仅谈不上真正有社会根基的制度化，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。
立法之局限还在于，即使有国家强制力的支撑，它也并不能彻底废除任何一种流行于社会中的习惯性秩序。只要社会还需要，只要社会没有其他的制度性替代，即使为立法所禁止或宣布无效的传统规则仍然会发生作用。参看，“中国当代法律中的习惯制定法的透视”； 《法学评论》； 2001年2期；“中国当代法律中的习惯从司法个案透视”； 《中国社会科学》； 2000年3期。并且，由于规则是在社会生活中体现出来的，我们甚至觉察不到它的存在和作用，就像鱼感觉不到水的存在一样。而又正如力量只有在受阻时方可测度（被感受到）一样，只是在我们试图用立法来规范社会或人们行为时，社会中的习惯性规则才以立法的无力或无效或社会对立法的有意或无意的（更多的是无意）拒绝体现出来。
尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，然而，事实上，任何立法必定是在某种程度上为改变现状而立的；并且，只要它不停留在纸面上，就总是或多或少地具有溯及既往的效果。一个税率的改变实际上立刻改变了一个企业或企业家占有的财产的实际价值，尽管这个税率也许要等到明年开始适用。一个禁止在公共场所吸烟的规定也会影响吸烟者已经形成的习惯，使他感到某些场合的不便，乃至决定戒烟。因此，绝对的不溯及既往既不存在，也不应当。如果社会要发展，有些现状是必须改变的，通过立法来改变现状在原则上是正当的。然而，恰恰是由于立法总是具有这种溯及既往、破坏既定预期的效果，因此，又不能过分相信立法，更不能频繁地立法或修改法律。立法不溯及既往的最主要意蕴之一就是不应当大量立法和频繁地修改法律。
正因为此，哈耶克提出要区分法律和立法的概念，以澄清近代以来人们关于法律的误解。在他看来，法律不必定形成文字，甚至无法形成文字，它是内生于社会生活的普遍规则，出现在现代立法机关诞生之前，往往是对自发秩序的承认和认可，国家政权仅仅对保证法律得以实施起一种辅助性作用。尽管这种无字的法律也会有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上也会改变现有的利益格局；但是，由于这种内生的法律规则的变化往往来自个人之间合作、互利，因此更可能是一种帕累托改进，而不是纯粹的再分配性质的。并且，由于这种法律基于经验，得到更大程度的普遍的和自觉的认同，也较少需要国家暴力强制执行。相比之下，立法（制定法）则是国家通过深思熟虑制定并强加给社会的规则，往往用来实现某个目标，创制某种可欲的秩序；尽管它经过立法机关的法定程序，然而，这一过程不足以充分利用受立法影响的个体的具体知识，常常依赖的是一般的理性原则，因此常常会与社会的自发秩序相对立。尽管哈耶克并不一般性地拒绝立法，但他确实指出了立法潜在的危险。这种危险，不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系，更重要的是对于立法者或法学家的理性有一种过分的迷信，将法律等同于立法，同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外，视其为封建的、落后的，应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。在这一进路中，社会变成了一个可以仅仅按照理性、按照所谓现代化的目标、原则而随意塑造的东西。同前注44；又见，F。 A。 Hayek； New Studies in Philosophy； Politics and Economics； and the History of Ideas； University of Chicago Press； 1978； pp。8…9。
然而，中国近代以来的法律活动可以说是一直主要着眼于立法，基本着眼点在于把中国改造成为现代化的国家，法律往往是一个所谓立法机关或规则制定机构通过一个叫做立法或规则制定的程序制作出来的产品。这种对立法之重视，不仅是由于中国知识界的急于求成和天真，过分相信现有的科学和知识及其解释力，因而常常以愿望的逻辑完全替代了对具体问题的细致分析；一个典型的例子是清末立宪，几乎所有的人都认为只要实行了立宪，就可以迅速地富国强兵。请看，萧功秦：“近代中国人对立宪政治的文化误读及其历史后果〃； 《战略与管理》； 1997年第4期。更重要的是，在20世纪中国，它具有相当程度的语境化的合理性。因为在世界现代化的大背景下，中国要想以国家权力来加速改造中国和推进现代化，制定法几乎是惟一的最便利的形成规则的方式。但是，问题在于，一旦把法律等同于立法，就会导致，一方面是成文法的大量制定和颁布，执法机构的增加和膨胀，而另一方面继续的是成文法难以通行，难以进入社会，难以成为真正的规则，同时还不断改变了社会中已经或正在形成的规则，破坏了人们的预期。结果往往是，如同费孝通先生多年前所言，“法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了”。 《乡土中国》，三联书店，1985年，页59。 而这种状况往往又成为一种进一步“加强法治”的正当根据和理由，匆匆制定新的立法或修改立法，甚至会陷入一种恶性的循环。
第一部分 引论第9节 悖论之三：国家与社会
因此，中国20世纪的现代化和法治建设还呈现了另外一个悖论。对于变法的强调