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拦怯兄ぞ菖懦嬖颍シɑ竦玫闹ぞ荩呐抡媸担参扌Аapp v。 Ohio； 367 U。S。 643。这一原则当然值得中国借鉴。但是最终说了算的，必须是以各种方式表现出来的民意。也许中国老百姓的选择就不是一般的排除证据规则；从有关刘涌案的评论来看，他们似乎更偏向仅仅排除违法获得的虚假证据，而不一定要排除非法获得的真实证据，特别是这种排除可能带来更大不公正的时候；他们也反对违法获得的证据，但是在他们看来，防止违法获得证据的真正有效手段，也许不是通过排除规则来“惩罚”和伤害犯罪的受害人，而是追究那些违法获得证据刑讯逼供者的责任以及在必要时惩罚他们。我们不能说，这种处理非法获得的证据没有道理，如果不是更有道理的话。为什么美国采取了非法证据排除规则，中国就只能采取美国的方式或规则来处理呢？而且为什么只是在某些问题上要采取美国规则呢，而不是“奸淫幼女”问题上呢？程实、廖万里、宋安明：“司法解释符合主客观相统一原则”； 《人民法院报》； 2003年9月5日。不错，从法律上看，“死缓”并不是具有独立意义的刑罚，只是死刑的一种，因此，在严格的法律意义上，哪怕是刘涌案的二审法官也并没有出现最高法院作为提审理由的“判决不当”，而只是在其裁量权以内的判断。但是如果社会认知就是认为死刑与“死缓”有根本的范畴区别，就如同民众一般都认为有期刑的“缓刑”等于未受刑事惩罚一样，那么法律人就很难用自己的或法定的概念体系替代这个社会的概念体系。
从认识论上来看，这里无法判断哪个概念体系，哪一种排除规则在终极意义上是正确的，符合作为某个“永恒的实体”或类似永恒实体的某条自然法。现代的哲学研究已经表明，不存在这样的超验实体，“正义”或“正确”说到底是一种社会的约定（convention） ； 有关的哲学论证，可参看，罗蒂：《哲学和自然之镜》，李幼蒸译，商务印书馆，2003年。在正义理论上的运用，请看《正义论》作者罗尔斯为自己正义概念的论证和辩解； 他认为他的正义概念是构建的，是政治的，而不是符合形而上之实体的。John Rawls；〃Kantian Constructivism in Moral Theory〃 and〃Justice as Fairness： Political not Metaphysical；〃 in Collected Papers； ed。 by Samuel Freeman； Harvard University Press； 1999； pp。 303ff； 388ff。 又请看，John Rawls； Political Liberalism； Columbia University Press； 1993； 在此书中，罗尔斯大致认为，在现代的多元社会中，超验的“正义”不可能，正义是建立在社会各利益群体的“重叠共识”之上的。是后果论的合乎情理。请看，Richard A。 Posner； Law； Pragmatism； and Democracy； Harvard University Press； 2003。在这个意义上，民众确实也有可能是错的。但是，法律人除了他的信念外有什么根据称自己的概念或规则是更正确的？他／她有什么特别的通道直达真理？正因此，霍姆斯才说，“如果我的同胞公民们想进地狱，我也会帮助他们的。这就是我的工作”。 请看，Mark De Wolfe Howe；ed。； Holmes…Laski Letters： The Correspondence of Mr。 Justice Holmes and Harold J。 Laski； 1916…1935； vol。 1； Harvard University Press； 1953； pp。 248…249。因为，在许多问题上，除了他自身的确信外，即使是雄辩的法律人也无法证明自己的判断是更优越的；“自由的精神就是对任何都不那么确信其正确”。 转引自，Gerald Gunther； Learnd Hand； The Man and the Judge； Harvard University Press； 1994； p。xiii。如果法律人真正是坚持自由主义，那么他/她可以保留和坚持自己的信念，但必须尊重民众的选择，而不要总是用“启蒙”来暗示自己的正确或不幸，一不小心就把自己当成了十字架上的耶稣。
第四部分 法官遴选制度的考察第33节 刘涌案（2）
不仅如此，更重要的是，中国法律人必须看到，如果中国法治有问题的话，那这些就都是中国的问题，就是中国法律人必须认真回答和解决的问题，包括，为什么中国民众不听法律人的“谆谆教诲”。我们不能把一切我们认为的社会问题都推到政府身上去，推到官员腐败、人民愚昧上去，推到中国文化上去，推到司法不独立上去。这种归根寻源是最容易的，同时也是最不负责任的。你不能只是拿着“米兰达”、“辛普森”的尺子来比划中国，这也不合格，那也不合格，你不可能仅仅因为知道这些名字就获得了某种要求民众自我改造并追随你的权力。你必须让民众看到摸到而不只是听说这把尺子确实好，从而有欲望自我改变自己，并参加你所追求的社会变革。
刘涌案件还提出了更深刻的转型中国的法治问题。正如一些网民所言，我们不反对程序正义，不反对维护人权，但是为什么是从刘涌如果不是因为他的财富和关系身上开始？对于法律人来说，这个问题是不重要的，法治的进步如果说这是一个进步的话可以从任何地方开始，那怕是从刘涌身上开始。但这个问题对于目前的许多中国普通民众是重要的，因为在中国的社会转型中，他们看到了太多的腐败，看到了太多的“有钱能使鬼推磨”，看到了太多的“出卖灵魂”。他们也许是“秋菊”，就是想要一个能让他们信服的“说法”。而且，难道程序真的只是一块“正义的蒙眼布”，只是为了让法官心安理得地把因财富和金钱构成的法律面前的实际不平等当成是法律面前的平等？冯象：“正义的蒙眼布”； 《政法笔记》，江苏人民出版社，2004年。声称对所有人都相同的程序难道真的对所有人都具有同样的意义吗？程序正义的重音究竟应放在程序上，还是放在正义上？难道民众的并非完全理智的评论中不正包含着以他们自己的方式在“为权利而斗争”吗，不正是一种权利意识的体现吗？不正是一种法治的本土资源吗尽管在许多法律人看来还要提炼？
说实话，中国的法律人目前大多并没有这种真正的中国问题意识，他们发现的中国问题都是比照书本来的。同孙志刚事件中的表现一样，他们更专注的是推进自己的理念以及由此而来的所谓的“制度建设”，而不是首先关心这个制度在中国社会中的正当性和可能性。他们对理念的坚定，使得他们对“民意”是摇摆的甚至是鄙视的全看民意是否符合他们的理念。“孙志刚案的时候，我是主流民意中的一员，但这一次不是，因为［刘涌案中反映的民意］背叛了基本的人道主义立场。”萧瀚的话，转引自，朱学勤：“这一年：基于自由的创造”； 《南方周末》； 2003年12月31日。他们总是列举外国的做法，但是列举也不过是列举，不是论证；其实，他们早就应当知道，列举无法证明中国就应该或必须这么做。他们引证外国学者的学说，但不就是有个或几个外国人这么说过吗？为什么不引证我们的感受、常识和分析？难道我们不是要建立我们的制度吗？他们讲信念，但不讲或很少讲道理。因此，本来中国民众是要请一个仆人，结果发现请来的是一位王子说是要“宪法至上”； “法律至上”；但由于“宪法吗，法官说什么，就是什么” （ 〃We are under the Constitution； but the Constitution is what the judges say it is〃） ； 这是美国联邦最高法院首席大法官查尔斯·休斯的名言，引自，David Barton； Original Intent： The Courts； the Constitution； and Religion； Wall Builder Press； 1996； p。 230。因此说穿了想的只是“法律人至上”。 近年来，“律师从政”的说法越来越多，理由是某某国家的总统、总理是学法律出身；似乎中国的未来就应当是法律人当政。这也许可以为“法律至上”做一个脚注。这种“自绝于人民”的法律，不可能为法治赢得尊荣，也不可能赢得民众的尊重和信仰。
事实上，在刘涌案件中，包括法律人自身的一些作为，都反映了当代中国法治实践的深刻问题。自称“特别反对行政干预，提倡司法独立”的辩护律师就说，“为了救刘涌一命，我曾给中央、最高法院、辽宁省委、辽宁省高级法院的有关领导写过很多信，反映有关问题。〃田夫、刘小彪：“辽宁黑社会老大刘涌由死刑改判死缓事件真相”； 《外滩画报》2003年8月27日，news。sina/c/2003…08…27/12311627513。shtml。着重号为引者所加。“据说辽宁高院就刘涌死刑向最高法院提交了三次，被驳回了三次意见，理由就是刘涌不够死刑，因为他对打死人的事不知道”。 同上注。尽管这是一个现行制度，但这种判决之前提交意见是否司法独立？而且究竟是谁主张判死缓？如果是辽宁省高院，辽宁省高院是否有借最高法院的意见为自己推卸责任的嫌疑？而如果是最高法院反对判死刑，那么就令人怀疑，最高人民法院的某些法官是否从一开始就已经有了某种积极推进改革的“政治议程” （political agenda） ，或者干脆是针对此案已经有了某个预先的判断；且不说这种姿态有违特别是大陆法传统的中国法官和法院的角色，而且这难道不也是一种“先定后审”，甚至是要求下级法院“削足适履”吗？为什么由辩方律师组织专家论证的意见书可以被二审法官当作改判的“重要依据之一”？注意，我不是一般地说法律专家不能提供意见。可以。只是这些专家论证的问题并不是超出法律的专业技术问题或法院尚未注意的相关问题，因此需要诸如“法庭之友”美国联邦上诉规则第29条规定，只有伴随了所有案件各方的书面认同的情况下，或者经法庭同