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法学作业-第21章

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而来个窝里斗。在父子关系上,罪案侦破的麻烦,可能恰是未来罪案减少的前提。芝麻和西瓜的关系,蛮复杂。复杂的缘由恰在于,什么是芝麻,什么是西瓜,有时本身便不是清晰可辨的。让父子相互揭发,不一定就是“西瓜”。
  难怪就是今日的洋人,其法律中也时常塞入了这些意思。1988年的意大利刑事诉讼法说,被告人的近亲属没有作证的义务。1994年的法国刑法典还说,亲人犯了事儿,不告发者不处罚……
  古人的深层意念,还是有些根据的。
  三、思古烹小鲜
  小鲜,小鱼也。烹过小鱼的人都知道,来回倒腾,反复翻转,小鱼便会骨松肉烂,更别说色泽味美了。这类生活中的点滴道道儿,如果不在意,也就不会将其放在国家大事的语境里,挥发深意。
  可老子能耐,将烹小鱼和治国方略扯在了一起。他说,“治大国若烹小鲜”。有意思。
  虽说老子能耐,但其总是过于飘逸,啥话又讲得尽是微言大意、点到为止,丝毫泥水不粘,从而,令后人不断费力地去做解释。所以,治理大国为啥要像烹煎小鱼那样偶尔移动,便任凭后人诠释作主了。当然,解释得蛮不错的当属春秋战国的韩非。韩非写过一篇小文字,叫《解老》,里面做过一番细致的说明,颇为到位。
  《解老》讲:“烹小鲜而数挠之,则贼其泽;治大国而数变法,则民苦之。是以有道之君贵静,不重变法。故曰‘治大国者若烹小鲜’。”用大白话说,那小鱼烹煎之时总是左右移动,光泽就会破坏得一踏糊涂。吃东西要想胃口好,东西本身要色味齐全,否则就是扫兴了。往大了讲,治理国家也是不能一日一变,没事找事儿,不然百姓就会苦不堪言,国家也会翻车的。所以,修炼到家、道性极深的一国之主喜好清静无为,甚至乐意站在一旁看热闹,不会动辙大兴变法。这就是老子唠叨“治大国若烹小鲜”的缘由。
  韩非对“烹小鲜”的隐喻,还有进一步的发挥。他说,但凡干起了一个行道,再朝三暮四,直至百“变”不厌,自然结果是一事无成。比如,作了厨师,最好是踏实稳健地抡耍菜刀和炒勺,不要明儿惦记瓦匠的瓦刀,后儿瞄着花匠的裁剪,大后儿觊觎木匠的斧锯,……因为,这般下去,不仅瓦刀、裁剪或斧锯无法抡得像样,就是原本的菜刀炒勺技艺,也会不三不四、不汤不水。展开来说,这类“朝秦暮楚”的人在国家里大行其道,国家的各类行当,也就无从谈起了。
  对法律,也是一样。
  “凡法令更则利害易,利害易则民务变,……故以理观之,事大众而数摇之,则少成功”。换词儿讲,法律事关重大,好处坏处全是打那儿出来的。法令一变,利害关系就会移动。利害关系移动,百姓跟着变化。百姓是盯着利益的。所以,法令朝令夕改,绝对是件糟心事。
  翻阅古史,可以发现,韩非本性好折腾,看着不顺眼的事情总象改变一下,对变法特别热心肠。只要有人因循守旧,韩非就会扔出“守株待兔”的寓言,嘲弄一番。韩非自己言语不利落,口吃,却非要在治国方略上说三道四,还跟同时代的李斯在秦国君王面前“争风吃醋”,最后败下阵来。好在写得一手好文章,留名青史,算是可以瞑目了。
  但是,老子的观念,自是极其超脱,特别忌讳人为地干预事务。
  那么,为啥韩非硬要写写《解老》的小文字?
  这就不得而知了。不过,有一点到此处应是挺明白的,韩非将老子的意思梳理得纹路清晰,而老子的“烹小鲜”提示了法律变革这个大事情,不可操之过急。社会里的秩序关系,打深处就有自然炼就的一环扣一环的机制,盘根错结,牵一发而动全身。人可以主观地发号施令,但依然会有道高一尺、魔高一丈的情形出现,原有秩序会在那里顽强地抵抗。
  所以,动法律手术的时候,还是要先想想:“小鲜”怎样烹才有意思。
  三、思古老子与韩非
  上一小文,说了韩非如何将老子的“治大国若烹小鲜”解释发挥得像模像样,尽管韩非本人,还是钟情大刀阔斧的变法。
  其实,可以发觉,将老子和韩非的意念掺和一下,便会得出一个“中庸”的法律变革观念。这就如同慢性子掺和了急性子,这人就会变得不紧不慢。也许,韩非偶尔觉得大兴变法,并不必定带给江山社稷全面的福音佳讯,而且,变法的后果,兴许会有负面的麻烦。所以,需要聊聊老子的“烹小鲜”,来为自己的激进观念做个缓冲调剂。
  这自然是个捕风捉影的表层解释。
  不过,另有一点道道儿,可深说这里的意思。
  人们常说,法律文字是个普遍的规则,纵然是古人的“例”,洋鬼子的“判例”,也有一个普遍抽象的问题,即从“例”那儿拎出一条一般指导性的规矩。这说法,有个显眼的意思,一望就可知道。这就是,规则对任何的男女老幼、一切的举手投足,都具有调教约束的作用。人们称之为“法律的普遍约束性”。这说法还有一个隐蔽的意思,不易为人所记住,倒是洋人那里时时被提及。这又是,规则规矩应该在一段时间之内不可变动。专家喜说此为“法律的稳定性”。
  其实,“显眼的意思”,恰是需要“隐蔽的意思”来做铺垫,甚至来做基础。没有隐蔽的意思,显眼的意思也就无从着落了。
  可以想象,如果法律今儿规定“小贩子可以沿街叫卖”,过了俩月,规定“凡沿街叫卖者格罚勿论”,再过半载,又规定“小贩子白天不可叫卖,傍晚可以”,一年刚过,又规定“任何小贩子在任何时候都是可以叫卖的”,那么,凡是可以贴上“小贩子”标签的人,就会心烦意乱、手足无措。不仅如此,就是不吃贩子这碗饭的其他人士,也会满腹狐疑:法律既然可以在“叫卖”的事情上不时地翻脸变色,在其他事情上,是否也会此一时彼一时?如此,怎样做才是可以的?接下来的问题,便是谁也不知如何安排自己的生活,预测自己行为的后果,因为都提心吊胆,不知哪个日子愣是撞在法网上了。而国家也会因此混乱不堪,规则的“显眼意思”,最终无影无踪。
  唠到这里,我们或许觉察,韩非拿“烹小鲜”来说事儿,直至发挥一把,心里惦记着老子,可能正在于担心法律变来变去,没了“稳定性”的前提意思,末了会使法律本身失却“普遍约束性”的紧要意思。这般讲来,法律的变革,正如老子隐约暗示的那样,还是有个“慢慢来”的缘由暗藏其中。
  三、思古成功的秦国与失败的秦朝
  秦朝打秦国而来,这是小常识。就连目下的小学生,对这当事儿都已了如指掌。凡事儿,知道的人多了,自然容易成为炒作题材。翻翻历史书籍,“秦国”、“秦朝”的字眼儿,随处可见。即便今天,文学艺术电影也依然以捏攒其中掌故为能事,惟恐漏掉了“秦人”的耀人辉煌。《秦颂》、《荆柯刺秦王》,就是例子。而大秦兵马俑的出土,早已不断激发了人们的历史想象。
  咱们要说的,是成功的秦国与失败的秦朝。
  秦国变为秦朝之前,发生过一场争论。这场争论被学人们喜欢反复玩味。争论的一个角儿是商鞅,另外一边是甘龙和杜挚。商鞅,急性子,啥事喜好大刀阔斧,一夜炼就。甘龙和杜挚则是老太太脾气,慢慢悠悠。两边争论的主题:是否变法。商鞅说,夏商周三代的规矩南辕北辙,可照样平定天下。春秋五霸法制不同,依旧称雄诸国。只要变法让百姓尝到甜头,国家兵强马壮,世道没有不齐声欢呼的。甘龙和杜挚却说,依着民俗旧规做事,事半功倍。大凡顺水推舟,百姓才可安居乐业。而且,变法往好了说,是叫人尝个新鲜,往坏了说,则是鸡飞蛋打。可能是商鞅“气势”过人,口若悬河,末了,秦国当家之人秦孝公硬是举起了变法大旗,赏罚严明。变法的结果,也是十分了得,秦国的确灭六国、定一统。
  成功的道道儿,容易叫人百试不厌。
  变法使秦国成功,自然,需要将其发扬光大。于是,秦朝继续在变法那套上变本加厉。此时商鞅的角色位置,由李斯顶替上去了。李斯也是急性子、暴脾气,为政立法大讲一个“狠”字,毫不客气。秦朝在李斯的谋划下,横扫新版图的民俗旧规,强行推广往日的变法招术。然而,有趣的是,15载的光景就将秦朝的命数划上了句号。
  秦朝的短命,人们议论颇多。有人说,那是酷刑苛政的结果。还有人说,那是“焚书坑儒”这一造孽的报应。另有人讲,秦末乱世,官人用兵毫无章法,王朝不灭倒是一件怪事儿了……
  有一问题,则是被许多人忽略掉。秦国秦朝,虽说都有个“秦”字儿,但是,两者的疆域,却有惊人之别。前者中等偏小,后者则是幅员辽阔。到了秦朝,人口已是数倍之巨,土地面积更是一望无际。
  在推行变法上,小地方和大地方有一要害区别。这便是,小地方好管,权力层次少,制度环节简单,信息传递反馈迅速,以权力强行推行变法容易立竿见影,啥事,都是颇有实效。大地方就不同了。大地方权力层次多,制度环节复杂,信息传递反馈慢衰,特别容易人浮于事。一项变法,从上到下,经过层层关节,最终总会变味走样。在大地方,权力链条的末端,松软疲惫。这就有如一句话的传播,一传十,可能有点原汁原味,到了十传百,百传千,千传万,最后不变出个意思全拧才是见鬼的。也许正是这个问题,使得秦朝继续抓住秦国的一套,力不从心。
  如果这个道道儿是这么回事,那么,商鞅、甘龙、杜挚的说法,本身无所谓对错,而是要看用在小地方,还是大地方。正所谓因地制宜。秦国地儿小,信商鞅一套,故容易成功。到了秦朝,家大业大,信
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