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报告错误 5536-影像中的司法-第27章
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２幌吕吹摹昂煳栊保敝了さ乖诘亍Ｍ登槟信慕峋滞疾缓茫诘绻饣鹗洌登槟信睦碇怯帜茏黾阜种髂兀空绲缬啊犊炖值剿馈匪瓜值哪茄！ ⊥道吹陌樽苁且扔小爸凑铡保ń峄橹ぃ┑陌楦用肿阏涔蟆６耘硕裕钦胖凑占仁前榈氖浚质巧娴谋；ど ５卑橛肷娴奈侍饩澜嵩谝黄穑辽僭诹礁鲋凑盏母嬷洌登槭呛苣驯苊獾摹４送猓υ谝桓鼍弥鞯家磺械纳缁幔魏味鞫寄茏梢恢肿试矗热皇亲试矗兔獠涣私换唬砸膊焕狻！ ⊥登椋悍傻睦硇杂肜Щ蟆 �2001年4月新《中华人民共和国婚姻法》（下称《婚姻法》）的修订和出台，向人们传递了一个强烈的信号：政府管理将更加重视以人为本，对人性和自由的主张给予充分的保障。虽然新《婚姻法》针对“包二奶”等问题有了一些突破性的规则，但有关偷情的问题并没有在条文中作出具体的规定。新《婚姻法》颁布后不久，有人认为，新《婚姻法》第3条、第32条、第46条规定的“有配偶者与他人同居”之“同居”就包含了偷情在内。但是，2001年12月24日最高人民法院审判委员会通过的《关于适用<；中华人民共和国婚姻法>；若干问题的解释（一）》第2条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的‘有配偶者与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”可见，“有配偶者与他人同居”不同于重婚和偷情。 尽管新《婚姻法》没有针对偷情问题作出具体且带有强制性的规定，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条却在某种程度上对偷情行为的证据如何取得作出了理性的规定。“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据该条规定，未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，可以作为证据使用，除非是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的录音谈话资料。更一般而言，只要是以未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定的方法所取得的证据，在诉讼活动中都是有效的。为此，夫妻一方有偷情行为，如果另一方准备提起离婚诉讼，可以“未侵害他人合法权益或者未违反法律禁止性规定”的方法录音、录像或者拍照，以此作为诉讼的证据。 日本古代有男女混浴的习俗，现在也是偷情现象的多发国。但日本法律没有直接制裁偷情的规定。法律是否应该惩罚偷情？针对偷情现象，中国目前的立法现状是否理性？是否应通过法律惩罚婚外情？其利弊如何？北京大学姚洋教授曾对此作过一个有趣的经济学分析。 从经济学角度来看，婚姻可以理解为一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的惟一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。从社会角度来看，婚外情对其他家庭具有负的外部性——具有示范作用，会导致更多的人发生婚外情。法经济学有个“有效违约”的概念，是说当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。法律在处理这类合同纠纷时不应该禁止违约，而只确定适当的违约金。当然，一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律，应该避免制定诱使有效违约的法律。事实上，婚外情对于某些人来说是故意违约，应该受到惩罚。但对另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚反倒会降低社会收益。因此，后者的婚外情可以看成是有效违约。 假定社会中存在两类人：一类是“君子”，另一类是“花心”。这里的君子和花心并没有性别之分，仅仅是形象的比喻。花心既不想和配偶离婚，又要到外面去找情人。他（她）对婚姻和婚外情的投入都不足，对他（她）来说婚外情是婚姻的补充，或用经济学的语言来说，两者是互补品。君子对婚姻的投入很多，而且非等婚姻破裂不去找情人，对这类人而言婚外情是破裂婚姻的替 代品。 法律对婚外情的惩罚方式可以有很多种，比如责令改正、物质补偿、精神损害赔偿、刑事处罚等。从经济学角度来说，其共同之处在于对发生婚外情的人产生了负效用。花心的违约不是有效的，因为其婚外情并不增加高质量的婚姻或减少低质量的婚姻，还会造成婚姻另一方的痛苦。当离婚是一个选择的时候，君子的婚外情也不是有效的，因为他（她）完全可以通过离婚这个合法的手段来结束死亡的婚姻。但是，当离婚成本很高以至于离婚变得几乎不可能的时候，君子的婚外情就可以被看作是有效违约。因此，惩罚婚外情是否对社会有利，取决于离婚成本的高低。这里的“离婚成本”包括精神成本和物质成本两个方面。目前，中国的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚不能达到增加高质量婚姻的目的。 也就是说，当前我国法律未对偷情现象实施惩罚，从经济学角度来说，是理性和适当的。 偷情：道德调整？法律调整？ 事实上，偷情始终徘徊在道德与法律的边缘，其存在足以威胁家庭的稳定，进而制造剧烈的冲突，所以有必要用法律调整。可一旦用法律去规范，举证困难暂且不说，人们发现偷情在很大程度上是个道德问题。偷情常限于人类感情领域，法律对此鞭长莫及，并落入两难的困境。而实际情况是，大量家庭破裂是由于偷情所致。以韩国为例，2002年韩国家事法院审判的离婚案件共33 205件，从离婚原因看来，由于不贞（unchastity）而导致离婚的共16 371件，占49。3％；2003年共审理离婚案件3 972件，由于不贞而离婚的共696件，占17。5％。其中，由于妻子不忠的有620件，占89。1％，由于丈夫不忠的76件，占10。9％。 此外，有学者就北京地区1998年和1999年1~3季度上诉至北京市第一中级人民法院的571件离婚案（女性为原告的共301件，男性为原告的共270件）之离婚原因进行了调查，分析报告表明，因为“对方有婚外恋行为”而导致离婚的占9。8％，按比例大小位居第四。 对偷情的处理究竟是由法律调整，还是由道德调整，理论界的专家学者争论比较激烈。一些学者主张，偷情属于法律调整的范围，法律应对偷情予以处理。另一些学者认为，偷情属于当事人的自愿，对他人没有危害或危害甚小，甚至根本就不是道德问题，而是心理问题。更有人疾呼，把道德的东西还给道德，法律不应涉及偷情问题。 有人认为，不宜采取非法律即道德的两分法来对待偷情，应当立足社会现实，分析偷情现象存在的背景来探讨有效的解决方法。 笔者赞成这种观点。事实上，对偷情适用法律调整，至少会出现以下几个问题：第一，法律的可操作性问题。如何认定偷情？偷情涉及到两个人的情感领域，外在表现相对隐秘，当事人举证困难，有关部门（包括司法部门）也难以调查清楚。第二，法律效力问题。对偷情的法律处理应产生有效的后果，比如，使偷情者终止偷情行为，使夫妻感情和好如初等。但由法律出面来维系夫妻感情很难奏效。 其实，对偷情的法律调整和道德调整之争，应充分认识到婚姻家庭关系的自然性特征和社会性本质。法律调整也好，道德调整也罢，最终目的在于权衡这一领域的个人利益、他人利益和社会公益关系，维护合法的婚姻家庭关系。婚姻家庭关系具有伦理性特点，决定了婚姻家庭法也具有极强的伦理性。在我看来，对虽违反法律，但若适用法律调整成本太高、用道德规范就能调整的领域，应当进行分层调整，即分别由道德和法律进行规范，充分发挥各自的调整优势，从而实现道德调整和法律调整的最优效应。 结 语 从法律与电影的视角讨论“偷情与法律”，如同苏力先生在阅读和翻译《性与理性》一书那样，“是一个焦躁、反感甚至是痛苦的过程，但也是一个与愉悦交织的过程”。“焦躁”是因为，偷情这个时尚话题在某种程度上还是中国社会的忌讳；“反感”是因为，看到很多家庭因一方或双方偷情而破裂；“痛苦”是因为，看到如此的是是非非，痛从心起；“愉悦”不仅是因为这一题材的有趣或刺激，更因为看到中国的法律法规日趋完善，对偷情的问题有了一定程度的理性规制。 中国目前正处在一个急剧变动的社会转型时期，市场经济、观念变革、人口流动、城市化、晚婚晚育、性知识的普及等因素，对性道德、性法律正在产生巨大的影响。本文仅从法律与电影的视角，面对中国问题作了一个初步研究，以期抛砖引玉。
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