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中国篇一为什么调解？（图）
为什么调解？ ———评《法官老张轶事之审牛记》 曹志民 【片 名】：法官老张轶事之审牛记 【编 剧】：赵冬芩 【导 演】：高峰 【主 演】：李心敏，马恩然 【出品公司】：电影频道节目中心 【海报来源】：china/chinese/2004/Aug/649278。htm 为什么我的眼睛里常含泪水？因为我对这土地爱的深沉…… ———艾青 《法官老张轶事之审牛记》是围绕一起在农村发生的争牛纠纷而展开的。老栓家那头刚出生一个多月的小牛被他当作自己的“闺女”一样，心疼的不得了。他每天都带着“闺女”出去散步，还不准村里人说它是牲口。谁说了小牛的不是，他立刻会翻脸。一天，老栓带着“闺女”到田里干活，不小心把她给丢了。从此，老栓就像失去了亲生孩子似的，整日失魂落魄地四处寻找。哪知“闺女”原来被邻村的来顺妈误当作自己家丢失的牛犊牵回了家。几个月后，老栓终于在来顺妈的牛栏里找到了让他牵肠挂肚的“闺女”，便喜出望外地带“她”回家了。 来顺妈在村委会主任的陪同下找老栓要牛，说那是她几个月前丢失的牛崽。但老栓执意说牛是自己的，双方争执不下，于是就把官司打到了镇上的法庭。主审法官老张受理案子后感到甚为棘手，凭老栓平时对小牛的心疼劲，他心里明白老栓是不会认错自己“闺女”的。可老栓又拿不出证据证明牛犊是自己的。来顺妈倒是借助村委会主任的号召找来了一帮村民作证，证明牛是老栓从来顺妈的牛栏里牵走的。面对一边是爱牛如女的老栓，一边是穷得揭不开锅，就靠这头牛种地的来顺一家。老张主动、积极地进行调解，奔走于双方当事人之间。路没少走，话没少说，可谁也不让步。无奈之下老张就只得按照法律的规定判决老栓败诉。老栓拿到判决书自然不服，他怎么也弄不明白，明明是自家的“闺女”，为啥经过法庭的审判倒变成了别人家的？在律师的“挑唆”下，他找到省科学院不惜花7 000块钱申请作司法鉴定（给“闺女”作DNA亲子鉴定）。老张得知这个消息可急坏了，因为他知道无论结果如何，7 000块钱落到谁的身上都是一个天文数字。因此他再一次使出浑身解数两边周旋，尽力调解此案。结果，尽管老张使出浑身的气力，还是没有阻住老栓拿了准备盖房和儿子结婚用的钱给小牛做“亲子鉴定”。根据鉴定结论，老栓要回了自己的“闺女”。几天后，派出所来电话说刚破获一起盗牛案，追回的牛崽正是来顺妈丢失的那一头。但是，7 000块钱的鉴定费需要败诉方来顺妈承担。这笔沉重的债务对于原本就生活困难的来顺家无疑是雪上加霜。来顺妈继续活下去的信心被压跨，她欲寻短见以求一死了之，来顺也因此被迫辍学。面对这样的结局，老栓一脸茫然，再度陷入困惑。他后悔地说：“我不知道会这样，这不是我想要的，我只想要回我的‘闺女’。”这笔巨额的债务在老张的心里也留下永远解不开的疙瘩。 影片有许多引人深思之处，其中也蕴含了不少法律问题。我无意全面评价，而主要关注法官老张解决纠纷的方式。在整个过程中，他竭力使出浑身的解数，试图促成当事人双方达成调解，而不希望用判决了结纠纷。用老张的话说就是：“只有我在中间抹稀泥了。”值得追问的是，老张为什么热衷于调解？ 在重法条、重审判的法官同仁们眼里，老张的行为似乎不可理解。他们也许会问，张法官怎么会这样办案呢？按照司法中立、法官消极的现代程序正义理念，老张主动积极单方面地接触当事人，极力劝说其选择调解，甚至不惜在当事人之间“和稀泥”显然违背了法律的基本原则。主张程序正义的学者也会把老张的行为解释为法治意识、程序观念淡薄，重调解轻审判。初看起来，这些解释很有道理，但实际上是不符合逻辑的。事实上，在当事人双方都不肯让步的情况下，老张还是按照法律规定的程序和证明责任分配规则判决老栓败诉。如果他法治意识、程序观念淡薄，则无论如何也作不出一个老栓败诉的判决，因为凭着多年的经验，他心里非常明白老栓是不会认错自己“闺女”的。这说明张法官对审判依据的法律很清楚，在判案过程中能尊重程序规则。但令人困惑的是：为什么运用程序规则很容易作出决断的方式老张不用，而采取调解的路子？为什么他明知老栓去申请给小牛作亲子鉴定可能赢得法律上的权利，还要极力阻止老栓的行动？一个懂得程序正义的人怎会对此主动反对呢？ 只要面对中国具体的社会情景，我们就会发现老张的行为是合乎情理，并且是相当理性的。暂且不涉及其他一些复杂因素（诸如，张法官受“无讼”、“和为贵”等中国传统诉讼文化的影响，考虑两家先前是否关系较好，而这种关系可能因诉讼被摧毁等），老张选择调解的路子也可以被认为是一种符合实际的纠纷解决策略。作为基层法院派出法庭的一位老法官，老张不像我们在英美法律影片中见到的法官，身穿黑袍，头带假发，高高坐在法官席上，严肃地聆听双方当事人律师的法庭辩论，时不时地敲一下法槌——反对有效，反对无效。他也不像刚从法学院走出来，脸上稚气未脱的法官那样手里捧着法律手册和法学教科书振振有词地说道——根据法律规定，你应该这样，不应该那样。他长期生活在基层，长期与乡亲们打交道；他知道小牛被老栓视为自己的命根子，也知道那条耕地的牛对母子相依为命的来顺妈是多么的重要；他更懂得乡亲们的生活还很艰苦，昂贵的诉讼费用是其难以承受的负担。来顺妈在村主任的帮助下领来了一群村民作证，证明牛是老栓从来顺家牛栏牵走的。这样一来证明责任就应当由老栓来承担，但老栓一时又举不出证据，牛又不能开口说话，认出主人。如果按照证明责任分配的规则，那么就得判老栓败诉。这样判下来，纠纷势必得不到彻底解决，老栓肯定会通过上诉、上访甚至采取私力救济等方式去要回“闺女”。因为如果判决得到肯定，老栓丢掉了牛不说，还要背上偷牛贼的黑锅，这是他理解不了也承受不了的。这样，老栓肯定不会罢休，如此必定会导致解决纠纷的成本不断增加，甚至很可能会远远超过牛本身的价值。最后，这笔费用不论落到谁的头上都是天文数字，会给其生活带来难以估量的打击，影片悲剧性的结局也证实了这点。作为一个深察民情、有责任感的法官，他不能不认真考虑这些可能的后果。 另一方面，如果能使双方都作出一些让步接受调解，即使老栓要损点利，但可以避免老栓因败诉而背上偷牛贼的黑锅，从而防范因实体正义的过分偏离而引起不可估测的社会后果（如实施过激行为）；也可以避免因老栓的实体权利得到实现，而使来顺母子无力承担诉讼费用被逼上绝路。况且在调解之后，丢掉的另一条牛还有找到的可能。张法官自己也可以避免因诉讼可能造成的严重后果而背上良心的负担。在这种情况下，老张主动积极推动调解，甚至不惜用“和稀泥”的方式，是完全合乎情理的，尽管程序上不合法。可惜，悲剧还是发生了，他没有逃脱这场悲剧附加给他良心的负担，那巨额的债务在老张心口留下了永远的疙瘩。 因此，有理由得出结论，法官偏向调解并非是法治意识、程序观念淡薄以及重调解轻审判所带来的结果，而恰恰是在现实条件下所作出的理性选择。我们照搬西方那一套纠纷解决套路，能否有效解决纠纷？当事人购买到的法律服务并非是其初始所想要的，甚至这些服务还给其生活带来灾难。正如老栓迷茫地感叹道：“我不知道会这样，这不是我想要的。”我认为，探讨中国的问题终究绕不过中国国情，人口多，人均资源占有量少，这是最大的国情，而�