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由此便出现一个问题：这种人的尺度是如何用来反对传统的惩罚实践呢？它是如何成为改革运动的重要道德证明呢？为什么人们会对酷刑怀有普遍的恐怖和强烈要求惩罚应该“人道”？换言之，在所有主张更仁慈的刑法制度的要求中，包含两个因素——“尺度”和“人道”，而这两个因素是如何结合在统一的战略中呢？这些因素十分必要但又十分不确定，既与以前一样搅动人心，又结合成同样暧昧的关系，因此，今天只要提出关于惩罚体制的问题，人们就会发现这两个因素。看来，18世纪的人揭示了这种体制的危机，为了解决这个危机，提出了一个基本法则，即惩罚必须以“人道”作为“尺度”，但没有对这一原则规定明确的含义。这一法则被认为是不可超越的。因此，我们必须描述这种扑朔迷离的“仁慈”的起源和早期状况。
人们对“伟大的改革者”怀有敬意。他们是贝卡里亚（Heccarla）、塞尔万（Servan）迪帕蒂（Dupaty）、拉克雷东尔（I．acretelle）、杜波尔（Duport）”、帕斯托雷（Pastoret）、塔尔热（Target）、帕尔加斯（Bergasse）、“陈情书”的作者以及制宪议会。他们将这种仁慈强加给法律机构，强加给18世纪末依然振振有词地反对这种仁慈的“古典”理论家（参见穆雅尔·德·沃格朗（MuyartdeVouglans〕反对贝卡里亚的论点（Muyart，176C）。
但是，我们应该将这一改革置于历史学家最近通过研究司法档案所发现的那种历史过程中：18世纪刑罚的放宽过程。更准确地说，这是一种双重运动。在这一时期，犯罪的暴烈程度似乎减弱了，惩罚也相应地不那么激烈，但这是以更多的干预为代价的。人们注意到，实际上，从17世纪末，凶杀案以及一般的人身侵犯大幅度减少；对财产的侵犯似乎超过了暴力犯罪；偷窃和诈骗似乎超过了凶杀和斗殴；最贫困阶级的广泛而频繁的偶尔过失被有限但“熟练”的犯罪所取代；17世纪的罪犯是“历经苦难的人，因饥寒交迫而容易冲动的季节性罪犯”，18世纪的罪犯则是处于社会边缘的“诡计多端”的罪犯（Chaunu，1962，236及1966，107一108）。最后一点是，犯罪的内部组织发生了变化。大型犯罪集团山、股的武装劫匪，袭击税务人员的走私集团、呼啸于乡间的遣散士兵或逃兵集团）趋向于解体。由于受到更有效的追捕，为了不被人发现，他们被迫以更小的团体为单位，往往不超过五六个人，进行更鬼鬼祟祟的活动，更少地使用武力，尽量不冒流血的风险：“由于大的匪帮受到强力的摧毁或由于组织分裂，……这就给个人或很少超过四人的抢劫和偷盗小集团侵犯财产的犯罪活动留下了自由天地”。犯罪的普遍潮流从攻击人身转移到在某种程度上直接攫取财物，从“群众性犯罪”转向“边际犯罪”（marginalcrlmlna－lity），犯罪在某种程度上成为专业人员的禁地。看起来，似乎有一种逐渐下降的趋势——“人际关系的紧张状态在减弱，……
对暴力冲动的控制在加强”，而且似乎非法活动本身就放松了对人身的占有，转向其他目标。早在惩罚变得不那么严峻以前，犯罪就变得没有那么暴烈了。但是，这种变化不可能独立于若干基本的历史进程。正如肖努（P．Chaunu）指出的，第一种进程是经济压力的变化，生活水准的普遍提升，人口的膨胀，财富和私有财产的增加以及“随之而来的对安全的需求”（Chaunu，1971，56）。其次，通观18世纪，人们会看到法律在某种程度上变得更严峻了。在英国，19世纪初的223种死罪中，有156种是在前一百年内增添的（Buxton，XXXIX）。在法国，自17世纪起，关于流浪罪的立法修订在某些方面变得更严峻了、执法更严密了，对以往许多从宽处理的小过失都严加追究。“在18世纪，法律对于偷窃变得更加冷峻、沉重和严酷，因为偷窃发生得愈益频繁，所以此时的法律以资产阶级的阶级司法面孔来对待偷窃。”’2‘在法国，尤其在巴黎，遏止有组织的公开犯罪的治安机关迅速发展，从而使犯罪转向更分散的形式。除了这些防范措施外，还应提到的是，当时人们普遍相信犯罪有一种持续不变的危险的增长趋势。今天的历史学家认为大型犯罪集团在减少，而当时的勒特罗涅认为他们在法国乡村活动猖獗，就如一群群蝗虫：“这些努餐的害虫每天在糟蹋农夫用以维生的粮食。他们是散布在大地表面的地地道道的敌军，他们就像是在一个占领国里那样胡作非为，名义上要求施舍，实际上强行摊派。”他们使贫苦农民承担比捐税更重的负担，富裕农民则要付出自己三分之一的收入。多数观察家认为，犯罪在增长。这些观察家中当然有些人是主张采取更严厉的措施，有些人则认为，在使用暴力方面受到较多限制的法律将会更加有效，更不必担心造成的后果（见DuPaty，247）。观察家中还有高等法院的法官，他们抱怨身陷纷至沓来的审判之中：“民众的苦难和道德的败坏使犯罪数量和罪犯数量都增加了”（1768年8月2日，图尔涅尔（Tour－nellej法庭一名法官致国王的信，转引自Farge，66）。总之，法院的实际活动显示，犯罪在增长。“在旧制度”的最后几年已经能够预感到革命和帝国时代的来临了。在1782年一1789年的审判中，人们会感受到愈益紧张的气氛。在审判中，对待穷人更加严厉，有一种无视证据的默契，相互的不信任、仇恨和恐惧都在增加”（Chaunu，1966，108）。
实际上，从流血的犯罪转向诈骗犯罪，是完整复杂的机制的一部分，这个机制包括生产的发展，财富的增加，财产关系在司法和道德方面获得越来越高的评价，更严格的监视手段，居民的划分愈益精细，寻找和获得信息的技术愈益有效。因此，非法活动中的变化是与惩罚活动的扩展和改进相互关联的。
那么，这是不是一种普遍的态度变化，亦即“属于精神和潜意识领域的变化”呢？（这是莫让桑〔Mogensen〕的说法。）也许是。但更肯定地和更直接地说，这是竭力调整塑造每个人的日常生活的权力机制的努力，是那种监督人们的日常行为、身份、活动以及表面上无足轻重的姿态的机制的调整与改进，是应付居民的各种复杂实体和力量的另一种策略。毫无疑问，这种新出现的东西与其说是对犯人的人性的尊重——甚至在处决不那么重要的罪犯时依然经常使用酷刑，不如说是追求更精细的司法、对社会实体做出更周密的刑法测定的趋势。经过一个周期性过程，通向暴力犯罪的起点提高了，对经济犯罪的不宽容增强了，各种控制变得更加彻底了，刑法干预不仅变得更超前了，而且更繁复了。
如果将这个过程与改革者的批判话语相比较，就会看到一种明显的、具有重大意义的一致性。在他们提出新的刑罚原则之前，他们所抨击的是传统司法中惩罚的过分性质。但是在他们看来，这种过分与其说是惩罚权力的滥用造成的，不如说是与某种无规则状态联系在一起。1790年3月24日，杜雷（Thouret）在制宪议会挑起了一场关于重新组织司法权力的辩论。在他看来，这种权力在法国“变质”的途径有三种。一、化公为私：法官职位被出售；这些职位成为世袭的；它们具有了商业价值，因此司法就变得很麻烦了。二、根据法律主持正义和做出判决的权力，与创造法律本身的权力混淆。最后，由于存在着一系列特权，使法律的实施不能一以贯之：有些法庭、程序、诉讼当事人甚至违法行为，都有“特权”，不受习惯法的制约（议会档案》Xll，334）。这只是对过去至少延续了五十年以上的法律制度的许多批评中的一例，而所有的批评都指责在这种变质中贯穿着一种司法不统一的原则。刑事司法是最参差不一的，原因在于，负责刑事司法的法庭五花八门，而它们从来没有形成一个统一而连贯的金字塔结构（见I。inquet或Boucherd’Argis，1789）。除了教会司法权外，我们应该注意多种法律制度之间的不一致、重叠与冲突：贵族的法律制度在审判轻罪时依然发挥重要作用；国王的法律制度本身就很复杂而且不协调（国王的法庭经常与司法执行官的法庭尤其是与初等法院发生冲突。初等法院是作为前两者的一个中间机构新近建立的。）；有些法律制度无论在法律上还是在实际上是由行政当局（如总督）或治安当局（如宪兵司令或治安长官）管理的；此外，国王或他的代表有权在正规程序之外做出关于拘留或驱逐的决定。由于这些机构太多，彼此相互抵消，不能笼罩住整个社会实体。它们的相互重叠反而使刑事司法有无数的漏洞可钻。造成这种不完善状态的原因有，风俗习惯和司法程序的差异（尽管1670年颁布过统一的法令），职责之间的冲突，每个机构都捍卫各自的政治或经济利益，以及王权的干预（通过赦免来阻止或减轻判决，将案件移交枢密院或者对司法长官、对比较严厉的正常司法活动施加直接压力）。
改革者们的批评与其说是针对当权者的缺点或残忍，不如说是针对一种糟糕的权力体制。下层司法机构的权力太大，再加上被定罪的人贫困无知，这些机构可以无视上诉程序，在没有足够监督的情况下武断地进行判决。检察机构的权力太大，几乎拥�