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学西方,要建立我们的共和国,要建立我们的人权制度,后来辛亥革命举行完了,武昌起义枪也响了,中华民国也建立起来了,中华民国《临时约法》也颁布了。但后来陈独秀发现一个现象,尽管变法了,尽管革命了,那么尽管有了宪法,但是该复辟的复辟,那么该做皇帝的做皇帝。那么该乱抓人的还乱抓人。鲁迅先生说,说我们人身有自由了吗,没有,因为我们的人身是可以卖。所以那个制度,被荡来涤去,存在不下去。
第三个阶段变革就是文化变革,所以1915年就出现了新文化运动。那么这个新文化运动,起首当然是陈独秀了,像李大钊,像这些人都是这个时期最杰出的干将。那我研究这一段历史,我发现,在陈独秀的观念里面,1915年,他写的开展新文化运动的第一篇文章当中,他后来讲的民主和科学,就是德先生和赛先生,这两个先生,在最早不是这样表达的。最早讲的是人权与科学,他说看法兰西的变化,除科学“一轮”之外,人权之作用不在科学之下,就是这时候他的意识当中,人权是比科学更重要的东西,所以他要倡导,人权与科学。
但是我们当时只重视了两个先生,就是德先生和赛先生。那么这里面有民主,所以现在理解陈独秀这些观点,他的民主当中一定是包含着人权的,所以我说法治加人权,合起来就是民主。法治的真谛在人权,那么法治再加人权就可以等于民主,它就是一种制度。那么这就是新文化运动,这是梁启超后来做总结,中国近世的变革,从器物到制度,再到文化,大概经历了这么三个阶段。
其中最著名的就是,对我来说最感兴趣的一个观点是什么,毛泽东能够用生存权来评价湖南省宪法,这在当时是非常难能可贵的。因为1919年,《魏玛宪法》第一次把生存权入宪,而1920年,毛泽东就能用生存权这个概念来评价湖南省宪法,他说你这个宪法里边,人民的劳动权、就业权、救济权都不做规定,这怎样能够保证民的生存权呢,这是他的原话,我觉得是非常了不起。那么就是上一个世纪里,中国人权史上,值得大书特书的一件事情。
在这之后,就作为纯正的一场人权运动,大概是1929年,那么到1933、1934这一段时间,以胡适先生为代表的,当然里面有一位大将是徐志摩,像潘光旦这些人都加入了,起源于1929年国民党的第三次代表大会,那么这次代表大会上,上海当时是国民政府的一个特别市,这个特别市的党的领导人,书记党叫陈德征,他当时在上海特别司教育局的局长,在国民党的“三大”上提了一个议案,这个议案就要求,说对反革命的处理,要通过党来认定,就是凡是国民党认定哪个人是反革命,就不要再经过侦查或者什么,可以直接交付审判。然后就判他刑罚,这个议案居然在国民党“三大”上获得通过,这一下就引起了全国的,知识界的一片震怒,这不是用党来审判嘛,所以一些受过西方教育的知识分子,觉得这里面是背离法治的。所以胡适先生他认为没有法治也没有人权。
那么和这个相关的,就是同学们知道,一个民权保障同盟,那么这就是宋庆龄先生发起的,从我们这个人权角度去研究它,要注意这个时候,她还用民权两个字,所以这个概念上,就民权和人权在那个时候是有所区分的,凡是政治领域里面的权利,大家习惯把它称作民权,那么和政治无关的其它权利把它叫做人权,所以宋庆龄先生组织民权保障同盟,那么就是为了实现,当时国人的在政治方面的权利,所以他解救了很多的共产党人。
那么这个沈先生当时是全国律师协会的会长,他从1935年开始,就要提倡一种冤狱赔偿,请同学们要注意,冤狱赔偿在人权上是有巨大的价值,如果以往的这些人权诉求,人权的研究,还变不成一种现实的话,冤狱赔偿是制度化的人权,就是人权有一个特点,人权当不能进入诉讼领域,那么对他的保障是缺制度,而沈钧儒先生的发起这场冤狱赔偿运动,就是要把人权把它制度化。
所以上一个世纪前半叶从人权历史上去考察,大家可以看出我这个描绘,人权从汉字这个概念产生,然后到传入中国,传入中国以后,产生了我们的辛亥革命,建立了人权制度,又发生了这样五场人权运动,那么这就是上半叶我们人权的一个基本现实。
所以我给同学们讲人权的阶段历史,最终是要鼓励大家,在制度上,对人权进行设计,现在的人权大致上分成三类,一类叫做应有的人权,这个是需要大家去认识去,去论证,应有的人权和一个国家的经济社会发展状况应该相适应,哪些是应当有的;那么第二类叫做法定人权,法律上有的人权。应有的人权,这个范围肯定更宽,更广,把应有的上升到法律上去,这个范围可能就窄一些了;第三类人权就是把法定的人权,再变为现实的人权,就是实有的人权,所以应有人权,法有人权,到实有人权,所以一个国家人权最好的状况是这三者的一比一,如果这三者比例下来的话,比值还是一,这个国家的人权状况就是最好。
如果这三者的比值关系,越来越小,那么这个状况就是需要改变,所以人权是一个动态的概念,那么我今天讲历史,最后把这个概念的特征,解释给大家,希望大家从我们法学的角度上去研究它,从制度层面上去设计它和实践它。
主持人:先看看来自凤凰网站的问题,这第一位网友叫“天空中的那只猪”,他说,我翻看《大清新刑律史》,竟意外发现中国史上,从未有过的人权观念,在清末那场法治改革中已经出现,他规定,凡公然侮辱他人者,不论事实有无,凡无故开拆别人信封,这是当年的校长,如果拆除别人信封是要受罚的。凡知他人秘密而无故泄露,均要判刑或罚金,换句话说生活在21世纪初的国人,我们现在时至80年代,才开始了解人的隐私权,名誉权、通信秘密权,但早在清末就已经受到法律保护了,这是不是说我们已经走了一个世纪的漫漫长路,现在居然还在起点上,想起来,我真有些愤愤,徐校长您呢?
徐显明:这肯定是一只“神猪”。中国古代我们不能说没有人权,但不是我们现代意义上的人权,可以推出很多的权利,那么现代人权和过去那些权利有一个差别,它表现在哪儿呢?现代的人权都是用宣告的方式解释出来的,所以人权宣言是人权保障必不可少的一个方式,当宣告一种人权,就等于说给公共权力划一个界限,到这儿为止了,凡是人权那个领域里面,公共权力不得介入,公共权力一旦介入的话,就构成侵害人权,所以人权宣告,是等于给无故侵害他人权利的公共权力设上一堵挡墙,这是现代人权一个很重要的标志。那么古代人你不能说他一点权利没有,但是古代人那个权利以中国为例它不是这样宣告出来了,我是从中国古代的法律里面给它推出来的,你比如说《汉九章》之前的约法三章,刘邦,约法三章的叫做“杀人者死,伤人及盗抵罪”,这等于是立了三条法,杀人者死,就杀人一定要服死刑的要偿命,伤人、侵害其他人,你要服刑,抵罪,盗人,盗窃他人也要抵罪,那这就是最基本的三个禁条,禁止杀人,禁止伤人,禁止盗窃人。
那么他说的这现象说是不是在原点上,我不是这样看,我们100年间,人权的实践应该说是最辉煌的,人权的特色,每一个人从生下来,一直到他生命的终结,那么始终是在原点到终点,每一个人都是在这一堆的权利当中徘徊,所以你不能说某一项权利被侵害了,所以我们就倒退到了100年前,人权这种现象是一种国家现象,没有一个国家能够避免得了说对于人权的不尊重和侵害,没有一个国家能够做得到,那么国家能够做得到的就是把对人权的侵害降低到最低点。
观 众:徐校长您好,我想问一个问题,刚才您说,您所理解的法治就是关于公民权利和国家权力的和谐相处。但是现在中国法学界,权利本位主义呼声很高,他们要求扩张公民权利以发展人权。但是在法的资源总量一定的情况下,扩张公民权利,就意味着国家权力的收缩,但是在现阶段或者说一个相当长的时期内,要保障公民的权利,还必须依靠一个相当量的,国家权力来保障。那么在这种情况下,请问您如何对待这对矛盾,有什么看法?谢谢。
徐显明 :这是一个非常好的问题。权利的总资源如果是一个衡量,这里面大家可以看,我曾经写过一篇文章叫《论人权的界限》,那里面我设定了几个比值关系,国家权力和公民权利之间,它是反比例关系,这是一组。公民的人权。就是我们一组组人权的这种量和一个社会经济发展是正比例关系,经济发展社会发展我们享有人权的水平就会高。一个人和另一个人,他之间的人权是等比例关系,你有多少,他有多少。大家把这三个比例关系搞清楚了。大概就知道人权是一种什么界限,现在公民权利和国家权力,这两者我们说调处的一种和谐状态便是法治,要通过法律使着两者和谐,它本来是不和谐的。要通过法律使它变得和谐,那么这怎么办呢?这就要探讨公民和公权力之间,就是公民的个人权利和国家权力的之间有几组关系,大家考虑考虑把它划分成这样几组关系对不对。这几组关系里面,有的是对国家权力持排斥态度,有的对排斥家权利持依赖态度,有的是对国家权力持参与态度,是融为一体的。第一组关系,就是自由权关系,在自由权关系里面,公民对公共权力是持排拒态度,就是排斥和拒绝,只要当宣布那一些领域是以公民个人的自由。那么公共权力严格介入,介入了就是侵害人权,这是一组。那么第二