按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
简单地制定出一套适宜的法律制度就能建立起一套所有权制度，并巩固现代经济制度的基础― 这种看法绝对不合情理，因为如果是这样，那么大多数所有权只能在执行法律制度时获得。所有权制度的核心无疑应该存在于在很大程度上属于无意识的社会和经济实践中；这些实践必须根植于法律制度之外的其他事务的发展进程中。这正是霍布斯（厂砧b 晚s ）的老问题：当大多数人遵守法律时，政府就能有效地执行法律，并且相对成本低廉地打击少数破坏法律的个别人；但是，当破坏法律的现象大规模出现时，没有哪个政府当局能够强大到能控制住每一个人。在这种情况下，法律的执行越来越没有效力，作为个体的人就有动力去追寻他自己的利益，而根本不会理睬什么书面上的限制。④
194
第六章法律制度上的不足
综观近代史，发展中国家和前共产主义国家并不缺少政治上的意愿、财政预算、国际性的声明，以及带着“把财产所有权交给大多数公民”的明确目的而制定出来的强制性法律。问题是，当政府准备保护穷人的财产所有权的时候，它们往往认为自己正在向一个“所有权真空地带”前进― 就好像到月亮上去一样― 它们以为它们的任务就是要用强制性法律去填补这个真空。然而，在大多数情况下，根本就没有什么“所有权真空地带”，政府面对的是地球上资本不足的社会部门，其中大多数人都通过不合法协定掌握着大量的所有权。它们还役有认识到的重点（也是我一直强调的重点）在于，穷人的资产也许位于正式的法律管辖范围之外，而他们对这些资产的权利是在他们自己制定的社会契约的管理之下。当强制性法律不能满足这些不合法协定的时候，制定这些不合法协定的人或组织注定会僧恨并抵制正规法律的干扰。
社会契约的基本原则
与所有权有关的不合法社会契约支持着几乎全部的所有权制度，因此是每个国家、甚至包括美国⑤ 的现实的一部分。理查德？ A ？ 波斯纳（Richard A 。 Posner ）已经提醒我们：所有权是在社会中建立起来的。⑤ 这意球着，只有人们对资产的所有权、管理所有权的使用与交换的规则等问题达成共识后，所有权协定才能发挥出最大效力。在发展中国家和前共产主义国家，人们有足够的理由认为不合法的社会契约在社会中占据着主导地位：它们建立在人们和人们对资产的管理方式达成真正的一致意见的基础上，比正规的法律更有用。如果不考195
资本的秘密
虑支持着现行所有权协定的全部社会契约，任何要建立一个统一的所有权制度的努力，都会破坏大多数人所掌握的所有权的存在基础。
在发展中国家和前共产主义国家，所有权制度改革失败的原因在于，负责制定法制改革计划的官员没有认识到：大多数公民都在资本不足的社会部门里生活和工作，他们己经根据社会契约牢固地建立起属于他们自己的法则。
“社会契约是成功的法律的基础”这一概念起源于柏拉图，他认为，合法性必定建立在某种形式的社会契约之上。甚至连伊曼纽尔？ 康德也在他驳斥洛克的文章中写道，社会契约必须出现于真正的所有权之前。他还认为，所有权来自社会对合法权利要求的承认。权利不一定必须由正规法律决定才能取得合法地位；某一群人强烈地支持某一惯例就足以使这一惯例被提升到相当于正规法律的地位。
基于这一原因，当政府对现行的不合法社会契约不加考虑就起草所有权法案并颁发所有权凭证时，它始终不会成功：新的所有权法案和所有权凭证缺少合法性。为了得到合法性，它们必须和占社会主导地位的、决定现存财产所有权的不合法社会契约相联系。当然，问题是，在发展中国家，支持大多数财产所有权的社会契约分散在成百上千个不合法的“法律管辖范围”内，包含在不同的记录系统、乡镇或者城市社区的现实状况中。把这些社会契约纳人正规所有权制度的惟一系统性方法就是，建立起一座法律和政治上的结构、一座桥梁，使其与人们自己制定出的不合法协定相联，让人们能高高兴兴地跨过这座桥梁，进人包罗万象的新正规社会契约。但这座桥必须非常坚固，不会断裂崩溃，不会又让所有人重新堕196
第六章法律制度上的不足
入不合法协定之中；桥面还必须非常宽，不会让人从上面掉下来。不管人们是否还记得历史，这也正是西方国家在几百年前所做的工作。哈罗德？ 伯曼提醒我们说：
各种社会内部的法律系统化工程只有在那些社会以前就已经发展出一套不正规的法律关系结构的时候才有可能实现？ ？ ，… 过去，西方国家的法律传统产生于现实状况中各社会团体之间及其内部的杜会、经济的相互关系结构。这种相互关系的行为模式需要符合规范的标准：处事方法构成了惯例… … 而惯例则被转换成法律。⑦
在20 世纪初的瑞士．尤金？ 休伯〔 Eugen Hu 脉）从分散独立的社会契约中，建起一座通向全国性法律制度的法休和政治性桥梁。休伯调整了瑞士成文法中的古罗马原则，以适应广泛分布于全国的城镇乡村里的惯例、规则和行为。他把所有关于所有权的惯例纳人同一个成文法律中，保证人们的权利和义务符合他们所习惯的地方行为准则。休伯喜欢引用一句德国谚语：“加、C 谕以之。。甜妞：de 舰〔 淑勿，触”礁SV 祝触，岁劝限丙，骊二”。把这句话不太准确地翻译过来，意思就是：“法律必须来自于人民口中。’，同样，对现存社会契约的尊重也是美国法律的特色。我们从前一章中知道，美国的法律不是供入们欣赏它的原则成者专业上的一致性，而是当局手中的工具，用于把未开发的资产转变成具有生产力的资产。“入们偏爱有动力的财产，而不是静止的财产；或者说，』 人们偏爱能够创造出新的用途的财产，而不是满足于现状的财产？ 一”⑧ 197
资本的秘密
因此，在发达国家中，从不合法关系向统一的正规所有权制度的转变并非凭空出现。只有当局能从早已存在的、现实状况中的不合法关系的基础上开始着手，支持现代所有权制度的法律的系统化工程才有可能实现；而这些不合法关系在很多时候都与官方正式法律相违背。伯曼写道：“法律一方面起源于整个社会的结构和惯例，向社会上层发展，一方面从社会政策和价值的决定者手中向下覆盖。法律有助于把这两方面结合起来。”⑨
通过使正规所有权法律根植于人们已经忠实服从的社会契约而不是借用外国法律，西方国家的政府已经使人们普遍接受了法律，可以用来克服任何不利因素。结果就出现了统一的合法所有权制度。有了这个制度，它们就可以把松散的社会惯例纳人一个全国性的社会契约。过去，只有财产所有人和他的邻居才能断定他的房子是否属于他；随着正规所有权制度的出现，整个国家都知道他是房子的主人。正规的所有权凭证使人们可以把劳动成果从小范围内的承认转移到整个扩大化市场中。这样，西方国家就准备好了为现代市场和资本主义制度提供能量的发电站。
人们所要做的就是把权利的合法性从地方协定中转移到一个关于资产交换和转化的、更大的经济和社会关系秩序中。人们接受了这种现实，因为它使生活和开展业务更加容易，他们不再依赖繁重的教区政治活动来保护财产所有权。正规的所有权制度使人们摆脱了封闭社会所特有的耗时费力的地方性协定。他们现在能够控制自己的资产；更为有利的是，有了借当的资产表述，他们就能专注于资产的经济潜能。由于房地产和企业能够在全国范围内轻松地被找到和得到确认，财198
第六章法律制度上的不足
产所有人不再默默无闻，而且可以担负起有关责任。渐渐地，合法的所有权制度为扩展市场和为大多数人创造资本准备好了条件。
“前资本主义”社会契约的稳固性
在今天的发展中国家占主导地位的不合法社会契约是不是建立官方正式法律的牢固基础呢？毫无疑问，是的。大量证据表明，当政府官员处理资本不足的社会部门里的事情的时候，他们或隐晦或明白地遵守着不合法的社会契约。国际捐赠组织的报告也经常间接地提及不合法的社会惯例。如果不与不合法的受益人或团体达成妥协，政府怎样才能在最穷的地区执行发展农业和复兴城镇的计划呢？人们坚定地维系着他们的社会惯例，而政府也同样努力地尽量为这些人提供公共服务― 这证明，不合法的所有权协定同正规的所有权法律一样有效力，甚至更加强大。罗伯特？ 库特（E 为比rt 欣d … ； ）和托马斯？ 尤伦（Tho ？ Ul 。）指出：“人们一致认可的所有权条款通常比议员们强行制定出来的条款更有效率。”。不合法的社会契约源于社会风俗习惯、临时补充办法和有选择地从官方法律借鉴而来的组合体，用于管理不合法人员之间的财产所有权；它们是自发创造出来的“人民的法体”； 用于规范不合法人员的生活秩序，弥补国家对他们的法律保护中的不足。在大多数发展中国家，正是这种“法律”规范着大多数公民的资产。在西方读者看来，这似乎有些矛盾，甚至具有危害性；毕竟，他们认为要遵守的法体应该只有一个。但是，经过在十几个发展中国家里访问和工作之后，在我看来，所有这些国家里都明显存在着合法与不合法的法律。玛格丽199
资本的秘密
特？ 格鲁特（Ma 嘟ret Grnter ）简洁地写道：
法律不是一套简单的口头、书面或者正规化的条文，让人们盲目地服从。相反，它代表着人们正规化的行为准则。大多数人必须一致认为法律能反映人们的行为倾向，并为遵守法律的人提供可能的利益。（当人们�