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第五章美国历史上遗漏的经验教训
场所；它甚至还教育人们如何做礼拜、结婚、抚养孩子、对待仆人和邻居。’嗯
然而，大多数殖民者并不理解英国法律中的技术性问题。许多人不知道甚至根本不想知道法律文件之间的差别、法律和平等以及其他细微之处。尽管他们不懂英国法律，他们还是接受了英国的统治，屈服于“甚至在英国也已经过时的法律条文”⑩ 。在从政治自治到土地的使用和分配等事务，殖民者开始明显地背离已经基本上不符合殖民地生活现实的英国法律。彼得？ 查尔斯？ 霍弗（Petcr Charles Hoffe ： ）强调说：“在理论上，这些移民属于英国国王个人领地上的一部分（而且全都要服从于他的法律），但现实优先于理论。由于殖民地远离英国、人烟稀少、自然资源丰富，占据着这片土地的又是一群清楚自己的思想、掌握了讨价还价的本钱的男男女女，因此，殖民地慢慢地向自治政府发展。”。
在财产所有权领域内的问题上，英国的习惯法通常不适于处理由人口迁移和殖民运动所造成的意想不到的问题。特别值得注意的是，英属北美殖民地土地辽阔，给第一批移民带来了他们在欧洲不曾想到的大量机遇。“美洲大陆上的大部分土地天生就便于开垦，或者已经被印第安人开垦出来；英国人（和其他欧洲人）一踏上这块土地，就忙着分配新的财富资源… … 结果，人们轻率地忽略了对细节问题的认真关注。他们能容忍土地分配和土地记录上的不精确之处，几乎并不关心有秩序的发展计划；而殖民地当局原本斯望人们会遵从这一计划。”。当然，不是所有的土地都很肥沃，被印第安人开垦出来的土地也不能很轻易地维持农民们的生计。结果，早期的美洲移民“需要的不仅仅是‘土地’；他们需要排水情况良好123
资本的秘密
的土地用于开垦，需要开阔的草原为牲畜提供饲料”。。美洲移民们在寻求这样的土地的时候，经常随意地迁移、跨越疆界、耕种土地、建造房屋― 然后又将其全部抛弃，迁到更肥沃的土地上。
这种情况使所有权制度充满了大量的可变性和不合法性。戴维？ 托马斯？ 康尼格（David Thonlas Konig ）在分析马萨诸塞殖民地的法律变革时，大致描述了加剧人口迁移的官僚主义和技术性失误的情况。例如，在殖民地时期的前几十年里，马萨诸塞缺少便于应用的正规所有权制度基础，用于对英国控制下的土地进行测量和绘图。根据康尼格所言，马萨诸塞的土地制度中的分歧和不规范现象，至少部分归因于缺乏统一的测量制度。诚然，在整个马萨诸塞地区，殖民当局经常无法就划分土地的方法达成共识。“例如，在划分地块时应采用直线还是根据自然地理特征，人们达不成一致意见。”某个殖民者“在权利宣读时，以为他获得的300 英亩土地呈长方形；但令人沮丧的是，他后来发现他隔壁镇上的邻居的地块是圆形的，这块圆形土地有一个弧从他的土地上划过”。土地测量程序上的技术不足也加剧了不确定性和混乱状况。康尼格指出，在北美，由于人们难以弥补子午线的变化，通常会造成互相重叠的所有权要求― 直到1763 年时，约翰？ 温思罗普四世（John winthropw ）才设计出一张土地测量变化表。。从英国统治下取得政治上的独立并没有使前殖民地从个体上或者使整个新国家从整体上解决土地和人口迁移的问题。事实上，越过阿巴拉契亚山脉的人口迁移浪潮使对在美国西部定居和发展所存在的激烈争论发生了分化。移民们经常侵入印第安人的领地，却又想得到印第安人的保护；他们还124
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第五章美国历史上遗漏的经验教训
想通过场外交易出售多余的农作物，让法院承认他们对已获得的土地的所有权。。
不幸的是，随着美国从附庸的殖民地转变为一个自由的主权国家，移民们的多数要求和希望没有引起重视。事实上，在19 世纪初期，美国的所有权制度尚处于混乱状态。现行的所有权法案和充满敌意的立法者加剧了移民们正面临着的危机。保罗？ 盖茨（Pa 以Gates ）对弗吉尼亚和肯塔基的不合法居民和土地法案进行了初步研究；他在文章中说，正规的法律制度造成“诉讼费用不断增长― 这些诉讼包括宣布所有权文件无效、排斥申请同一权利的竞争对手、保护土地免受侵犯和掠夺”。从此，正规法律制度的不充分性，再加上“法院费用和高息借贷”； “成为对投资安全性的长期威胁，使诉讼人处于持续的不安之中。”。
实际上，在弗吉尼亚和肯塔基这样的州里，居民们“通常要和若千个土地所有人洽谈土地所有权的问题；甚至在他们买下土地并提高其价值之后，也很可能会有人利用优先权原则将他们驱逐出去。”。可以想见，时常定居在这类土地上的移民并不拥有土地的正规所有权。1802 年，一位外国游客在游历肯塔基的时候指出，他所停留过的每所房屋的屋主都会对邻居的财产所有权的公正性表示怀疑。。
尝试进行土地分配制度的改革只会加重土地和所有权间题的困难程度，同时还会使移民们非常担心会失去本来可以获得的、表面上的土地所有权。一位现代评论家在评论肯塔基的土地改革时强调说：“很多居民借助这种混乱状况保障土地的安全？ ，，… （因此）许多人不敢坚持他们的权利，害怕会被强迫交纳数量可观的保证金。”。在18 世纪和19 世纪初期，125 －一一一一― 一一丁一一一一一一一― 一一一一
资本的秘密
门日的问题解决之后，新问题又出现了。对所有权的确认一直存在着困难，因为所有权已经变成一个更加难以理解的模糊栩念，如同被废除了的权限法案一样令人恼火和难以驾驭。”。很简单，美国的法律制度基本上已经不能有效处理发展中的移民人口问题。
在这种混乱状况下，移民们继续在边疆地区定居。1848 年1 月24 日，詹姆斯？ 马歇尔（J ？ Maoh 川）和一群印第安人、摩门教徒在亚美利加河沿岸发现了黄金。尽管矿工们宣誓保守秘密，但没过4 个月，旧金山的报纸就刊载了这一发现。这一发现“可能引发了历史上规模最大的一场自发的人口迁移浪潮，人们冲向加利福尼亚去淘金”。。其直接后果具有深远的意义。“农民们扔下犁耙，士兵和水手们纷纷开小差，店主们放下业务。旧金山在一夜之间变成了空城。’，。不到一年，加利福尼亚就出现了10 万名矿工；两年后，这个数字几乎翻了3 倍。
如同定居在美国其他地方的移民一样，冲到加利福尼亚的移民们发现有成百上千的人声称对他们踏上的土地拥有权利。在“淘金热”的年代里，加利福尼亚“有很多政府赠与墨西哥人的土地，差不多占总面积的9 ％ ，而剩下的大多数是沙漠、山脉，或者人迹罕至”。。此外，“由于不断出现的各种土地法案，联邦政府对批准采矿权利的程序不置一词。”。墨西哥人的赠与地、不见踪影的地主、渴望得到土地的定居者以及不健全的法律制度之间的矛盾一触即发，为新的加利福尼亚居民带来巨大的风险。如果“他们定居在墨西哥人的赠与地上，希望政府不接受墨西哥人的权利要求，那他们可能会失去土地的增值部分；如果他们从权利申请人手中购买土地，面这126
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个权利申请人的土地界限后来又经过调整，或者他的所有权申请被驳回，那他们就有可能失去购买土地的费用以及土地的增值部分”母。1851 年，美国国会成立了一个委员会来评定墨西哥和西班牙赠与地的有效期限。尽管委员会批准给他们的正式有效期一直到1856 年，但“法庭和土地总署通常直到更久以后才采取”最终行动。结果，“土地委员会对土地承让人和移民都构成了威胁？ ？ ，… 很显然，批准程序耗时越长，引起诉讼和暴力的可能性就越大。”。
在马萨诸塞、肯塔基和加利福尼亚这些地理分布状态分散、情况迥异的地方，18 一19 世纪，不断出现的人口迁移和人口增长不断地给法律制度带来沉重负担。不管移民们走到哪里，都会碰上大量算不上无主的土地、复杂的正规所有权法案、互相排斥的所有权权益、效率低下而又充满敌意的制度以及混乱无序的土地分配步骤。美国的历史表明，随着移民们不断地在公共和私人领地上修造房屋和建立社区，法律制度开始不适应于这些非法的居民。简而言之，美国的移民变成了不受法律支配的居民。
“斧头权”；所有权问题成为法律的全部内容
在环绕在法律、土地和财产周围的无序状态中，移民们认识到，他们要生存、要进行贸易、要耕种，或者甚至要消费，都必须在官方法律之外进行。事实上，不合法定居现象同美国本身一样具有悠久的历史。根据阿米莉亚？ 福特（Alll 翻a Ford ）对美国土地制度中的殖民先例所作的研究，“在马萨诸塞港湾公司迁到新英格兰之前，到处都有来经许可擅自定居的移民？ ，？ … 康涅狄格的第一批移民从法律上来讲也是闯人127
资本的秘密
者，他们只能把自己的权利建立在占领和购买印第安人的土地的基础上。”。在马里兰的早期历史上，法国人和其他非英国人根本无法依照土地赠与条件