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癕an”。在18世纪,有权利的是男人,没有女人的事儿,当时真的不包括女人、穷人和有色人种等。它说的人,实际上是指男性。美国宪法《第一修正案》没有规定权利主体,致使至今争论不休。而这里的everyone,是指个体的权利,不是任何他人或者任何群体和组织可以“代表”的;这是普遍的权利,无论性别、年龄、财产、智力、肤色、官阶以及其他一切资格,一律平等享有。
第二,意见自由和表达自由,两个不同而有内在联系的表述。1948年联合国《世界人权宣言》提“freedom of opinions and expression”,“opinions”(意见)是内在的,意见自由即思想自由,“expression”是表达出来,表达是思想的外化,两者是互为表里的关系。承认思想自由必定引申至表达自由,实行表达自由就是保障思想自由,不承认任何外在的所谓指导思想。
在起草过程中,中国(当时还是台湾国民党当局)代表沿袭《世界人权宣言》的提法,提出使用“freedom of opinions”。但是最后采纳了英国代表的方案“right to hold opinions without interference”,即“持有意见不受干预的权利”。这种表述更准确,更能体现人权的内涵。由于思想自由已经在第18条规定,本条(第19条)则更要强调思想的不可干预性。这个提法要求各国政府承担义务,不对任何个人的意见实行强制干预,包括灌输、洗脑、胁迫、诱惑、思想改造等。更不承认思想犯罪。当然出于个人自愿的接受教育、私人广告等不在其内。
第二,表达自由的涵盖更为广泛。就地域而言,“regardless of frontiers”,超越国界,思想无国界。以国界来限制思想和信息传播是徒劳的,从来没有完全成功的例子。就传播方式而言,口头、书面、印刷、艺术形式,全涉及了。就载体而言,为将来传播科技的发展留下了余地。
还要注意:在“通过他所选择的任何其他媒介”前有一个or,即与前述方式是并行的。书面、印刷也是媒介。所以选择媒介也只是指一种传播方式,包括选择自己创设的媒介和选择别人创设的媒介,不能由此理解为只能选择媒介不能创设媒介。这一点,确实想到了未来的发展。
在起草过程中,曾有人提出沿用《欧洲人权公约》关于表达自由不阻碍各国对广播、电影、电视实行许可制的规定,遭到否决。后来,《欧洲人权公约》根据《公民权利和政治权利国际公约》又做了调整,说明这个公约的表述得到了公认,比原欧洲人权公约进了一步。
第四,表达自由包含了知情权。1946年联合国第一次大会的文件,宣布信息自由是一项基本人权。在1948年《世界人权宣言》中,把寻求、获得和传递信息及思想的自由纳入表达自由。第19条沿用了这个提法。这个说法并不是19条创造的,沿用了1948年联合国《世界人权宣言》的说法。当时其中有一个词的使用发生分歧,即用“seek”还是用“gather”。当时印度等国代表提议用“gather”替代“seek”,为了这个词做了投票表决,结果以59:25:6被否决。就是说,多数同意用“seek”。原因是什么?“gather”被认为是消极自由,而“seek”则是积极地主动找寻。
第19条的这个表述中,内涵要求政府承担更多的义务、采取更加积极的措施来保障民众的知情权,这成为各国制定《信息自由法》的源头。比如,《欧洲人权公约》原来只有“receive and impart”,没有“seek”,1981年,欧洲理事会通过补充建议,规定成员国内每个人有权通过申请获得公共机构拥有的信息。
这样重要的国际公约,一个词语所表达的内在含义是非常重要的。这种表述,使表达自由的内涵非常充分,不像我们过去按字面理解,只是说出来的一个“自由”的概念,没有这么简单,包括找寻的自由,包括接收的自由,还包括说出来的自由,等等。
第五,第一款中的“without interference”针对谁?《欧洲人权公约》规定“without interference by public authority”,即针对公共权力,针对政府。
为什么第19条没有这样明确提出针对公共权力呢?这是因为许多国家的代表认为,不仅仅是公共权力,还有私人财团、垄断媒体集团,对于表达的干预同样十分严重,应当反对。所以取掉了“by…”。这样表述扩大了反对限制的范围,是对公民自由权利的进一步保护。这也是根据新的情况做了调整,表达的内容更精确了。不过,人权的核心还是限制公权力。
第六,对“restrictions”的表述更为科学。表达自由是一项可以克减的人权。起草过程中先后各方面提出过三十多项限制性条款,诸如诽谤以及鼓动犯罪、推翻政府、泄漏国家秘密、侵害司法独立和公正等等,最后归纳为两点,一是保护私权,二是保护公共利益。
在逻辑上,这比《欧洲人权公约》第10条更为严谨。也就是说,第19条是吸收了前面很多类似的条款以后,非常认真地、字斟句酌地去做了表述的调整。要注意:这里不包含观点的正确和错误的界限。表达自由允许那些偏激的、冒犯性的、令人不安和震惊的意见的表达和传播。
第七,对限制的限制。第19条三款“only be such as provided by law and are necessary”(限制限于由法律所规定并为下列所必须)很重要。限制由公权力实施,而公权力限制表达自由的措施也必须是有限制的。就此再分三点:
a.“only be”,仅仅是,就是只是限于这两条,没有其他,没有“兜底条款”,公权力不可以超越这两点再加码。
b.“provided by law”,以法律来规定。这包括:必须是正式的合乎程序的法律(单纯的行政规定的限制被认为违反公约)、事先公开发布的、提出明晰和易于理解的、对行为后果具有可预见性的标准(而不是害怕“我这样写会犯法吗?”)。
c.“necessary”,必要的。这是指在一个民主社会里确有必要的限制。有这样的判例:符合限制的范围也符合法律规定,但是没有必要,就不应当限制。
关于“necessary”,欧洲人权法庭在判例中确立了以下原则:
The interference must be prescribed by law(有关干预必须以法律规定之)。干预行为的必要性,需同迫切的社会需要相吻合,如果不是很迫切,不能够使用。
It must serve a legitimate purpose(它必须服务于一个正当的目的)。也就是说,要与达到的正当目的相称,如果不相称,即使形式上符合法律规定,也不能滥用。
It must be necessary in a democratic society(它必须为民主社会所必要)。政府要就干预举出充足的理由,这方面,政府有举证责任。
这些原则说起来好像很空洞,但是每一条都有很多案例作支撑,最后才得出这样的结论。这些都是非常严格的对公民权利和政治权利的进一步解释。
20世纪80—90年代,一些人权组织或会议还就对公权力限制表达自由问题,提出过更明晰的标准,有很多法学原则。著名的如希拉库萨原则(Siracusa Principles)、约翰内斯堡原则(Johannesburg Principles)等。
为什么要这样字斟句酌地抠这些条款呢?这是因为,随着人类社会的文明进步,人们对人的权利,尤其是对新闻出版自由、言论自由这些权利的认识越来越深刻了,对条款的研究也越来越细致、谨慎。发展趋势是:对人的权利最大限度的开放、最小限度的限制。研究和比较这些条款,能够感觉到国际社会在这方面的最新学术成果、最新进步和发展趋势。
六、关于新闻出版自由的理论讨论
关于新闻出版自由问题,除了法律和国际公约的条文研究外,还有一些理论讨论。
“Freedom of the Press”这个理念有一个发展过程。最初,通常被理解为出版前不经过检查制度介入,即出版领域没有预先禁令,可以批评政府而不必担心查封。这是很简单的、最早的一种理解。后来发现,这个理念还有很多需要考虑的细节问题。
1.新闻出版自由公认应受到四方面的法律限制
新闻出版自由除了前面说的不受到检查以外,在诽谤、侵犯隐私权、侵犯知识产权、泄露国家机密这四方面的发表权,会受到其他法律的限制,这是大家公认的,肯定新闻出版自由的法律与其他法律之间不能发生冲突。现在较大的争论点,在于涉及道德层面的内容,即,能不能说?说到什么程度?按照早期新闻出版自由理念观点,道德层面的东西法律不该禁止,你可以在同一层面反批评。也是基于这个理由,1996年美国的《传播体面条例》(The Communications Decency Act)草案被最高法院推翻了。最高法院认为,条例中的要求侵犯了人们的言论自由(该条例规定电视传播要加上某些东西,过滤某些词句等等)。
2.新闻出版自由是谁的自由?
这是一个很有意思的现象,“新闻出版自由”的主格是“the Press”,有的翻译为“出版”,有的翻译为“新闻出版”(例如新版《马恩全集》),也有的翻译为“新闻”、“报刊”,虽然存在内涵大小的差异,但是基本所指,都是具体的新闻传媒单位,或图书和音像出版单位。它们与“言论自由”的主体似乎有所不同。
“the Press”是指媒体单位,但是人们“刊播”这个行为,包括个人发表新闻,是否涵盖在其中?这里存在解释和理解的矛盾。因为这个词很含糊,我们较长时期把它翻译成“出版自由”,也有翻译成“新闻自由”,现在大家比较认可的翻译是“新闻出版自由”。它有两个含义,印刷和音像品的出版